律师代理赵某诉刘某合伙协议纠纷一审案

2004年4月23日，赵某（化名）注册成立“XX汽车运输队”，注册号为130283240XXXX。工商档案登记材料证实，该运输队投资人为赵某一人，企业类型为个人独资企业。2004年10月份，赵某的汽运队通过公开招标的程序进入某央企下属单位非法人销售公司，成为入围三个汽车运输单位之一。2004年10月23日，赵某与大刘（化名）、二刘（化名）亲兄弟二人签订“合伙协议”一份，约定成立“XXX工贸有限责任公司”，大刘投资人民币51万元，赵某投资人民币50万元，二刘投资人民币50万元，三人各按34%、33%、33%负担盈亏比例。三合伙人协商一致，推举大刘为公司董事长，赵某为公司副董事长，二刘为公司总经理。并约定“XX汽车运输队”隶属于“XXX工贸有限责任公司”，承接央企下属单位运输钢坯业务，待机会成熟时注销XX汽车运输队营业执照。该协议第六条约定：“三个合伙人半年就本公司全部账目核实一次，三人在账目表上签字，作为一年结算依据。三合伙人任何一人不得作出有损国家法律、有损三合伙人共同利益及严重违反本协议规定的行为，否则另二合伙人有权依法追究违约方的责任，同时任何二方也不得无故要求第三方退伙，否则，被要求退伙人有权按本协议的投资额加上每年预定增加利润10万元（如每年实际利润大于10万元按实际利润结算，少于10万元按10万元计算）要求返还。”

经查询“XXX工贸公司”工商登记档案，“XXX工贸公司”于2005年1月5日注册成立，注册号/统一社会信用代码为：130283200XXXX，公司营业期限为：2005年1月5日至2055年1月4日，注册资本100万元，股东大刘占34%股份、二刘占33%股份、赵某占33%股份，弘信会计师事务所出具验资报告，三人均于2004年11月8日将全部注册资本缴存至农村信用合作社，账号为：201100XX。之后的2005年6月9日，按照三人合伙成立公司的约定，注销了“XX汽车运输队”，通过申请、核实、审批等合法程序，原“XX汽车运输队”与央企运输业务全部由“XXX工贸公司”进行承接，“XXX工贸公司”成为某央企下属单位销售公司的入围三个汽车运输单位之一。

自2005年开始，大刘因故不参与“XXX工贸公司”的经营管理，自2006年开始赵某因故也不再参与“XXX工贸公司”的经营管理，“XXX工贸公司”由二刘一人管理经营，二刘每年预付给赵某和大刘公司经营预期利润款各25万元直到2016年。自2017年开始二刘拒绝给二人继续支付经营利润，经查询工商登记才知道，二刘2006年5月22日注册成立了自己名下的“XXX汽车运输队”，统一社会信用代码：911302837886824XXX，企业性质为“个人独资企业”，现在是存续、在册经营状态。二刘利用自己独自经营“XXX工贸公司”期间，擅自成立自己独资的“XXX汽车运输队”，并以“XXX汽车运输队”的名义，替换了原与某央企的运输钢坯业务。某央企将“XXX汽车运输队”列为其入围三个汽车运输单位之一。

工商登记资料显示，二刘在独自经营“XXX工贸公司”期间，拒绝提交“XXX工贸公司”2006年3月1日至2016年6月30日年检材料，工商局于2007年1月29日吊销“XXX工贸公司”营业执照，但“XXX工贸公司”至今并未清算资产，清理债权债务。

为此，赵某多次找到大刘、二刘协商解决。大刘的意见是二刘私下擅自成立独资的“XXX汽车运输队”我并不知情，二刘的行为也侵害了大刘的股东股份权和利润分配权，同时构成违约，但作为同胞兄弟，我不能起诉解决，赵某若起诉解决，我会向法庭陈述真实情况。二刘却态度强硬，无法协商解决，之后就拒接电话，赵某到单位去找二刘拒绝见面。

1.本案是公司股东纠纷，还是“合伙协议”纠纷。

根据《公司法》第一百四十八条第（五）项规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。”《合伙企业法》第三十二条规定：“合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。”《个人独资企业法》第二十条规定：“投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员不得有下列行为：（六）未经投资人同意，从事与本企业相竞争的业务；”而二刘作为“XXX工贸公司”的高管，违反法律关于竞业禁止的规定，侵害公司及其他股东的合法利益，可以按照公司高管违反竟业禁止规定，诉讼主张侵权赔偿。

依据《公司法》第20条第二款、第53条、第149条、第151条、第152条规定，以及《公司法》司法解释（四）第23条、第24条、第25条规定，赵某作为“XXX工贸公司”的监事，有权代表公司起诉二刘主张承担赔偿责任，或者以股东身份提起股东代表诉讼，但依法要以“XXX工贸公司”为原告，诉讼利益归属公司，然后股东再诉讼主张利润分配。股东主张分配利润诉讼，受“公司自治”的法律限制，要求必须有明确具体的公司股东会分配利润方案或者董事会决议，才能作为法院判决公司强制分配利润的合法依据。且二刘实际占有“XXX工贸公司”的经营利润，已被吊销营业执照多年的“XXX工贸公司”怎么可能有明确具体的公司利润分配方案呢。假如法院判决支持了原告的诉讼请求，寄希望于后期强制执行才能实现股东的利润分配权。更可况“XXX工贸公司”被吊销营业执照后，事实上处于僵尸状态。其法定代表人大刘不可能主动以公司名义起诉二刘解决公司被侵权问题。

依据原《合同法》第107条、112条、113条、114条规定，二刘在“XXX工贸公司”尚未被吊销营业执照之前，私下擅自成立“XXX汽车运输队”个人独资企业，篡夺“XXX工贸公司”在央企的运输业务，并霸占运输经营利润，以此违反三人“合伙协议”的约定，构成违约，二刘应当承担继续履行协议、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，其个人独资企业应当与二刘承担连带责任。

显然，诉讼方向安排涉及到法院的审理对象、法院适用法律、原告的举证责任、原告利益最大化等等问题。

根据2013年修订的《民事案件案由规定》第四部分：合同、无因管理、不当得利纠纷之十、合同纠纷之111、合伙协议纠纷；相比较第八部分：与公司、证券、保险、票据等有关的民事纠纷之二十、与企业有关的纠纷和二十一、与公司有关的纠纷等各类民事案件案由规定，“与企业有关的纠纷”类不包括赵某的诉讼请求法律关系性质，“与公司有关的纠纷”更不符合，因为二刘注册成立的企业性质为“个人独资企业”，不是“公司”。综合考虑后，本案案由定性为“合伙协议纠纷”尚比较妥当。

2.面对二刘成立的个人独资企业，赵某能否主张继续享有股东份额，并要求二刘承担违约责任。违约责任如何计算。

赵某作为原告向法院提起诉讼，以二刘及其个人独资企业“XXX汽车运输队”为共同被告，以“XXX工贸公司”为案件第三人，以大刘为案件第三人，以央企为案件第三人。明确诉讼请求为：1.依据2004年10月23日赵某、大刘、二刘签订的“合伙协议”，确认自2006年5月22日被告二刘注册成立“XXX汽车运输队”之日起，赵某、大刘、二刘三人在“XXX汽车运输队”的合伙关系继续存在；2.被告二刘给付赵某2006年至2016年的利润分配款136.7万元，“XXX汽车运输队”承担连带给付责任；3.被告二刘给付赵某2017年度至2018年1-4月份违约金249万元，“XXX汽车运输队”承担连带给付责任。

原告赵某为支持上述主张向法庭提供八组证据，并依法调取了“XX汽车运输队”、“XXX工贸公司”、“XXX汽车运输队”的所有工商登记档案和国地税纳税申报材料，这些材料截止日期为2018年4月份。按照“XXX汽车运输队”的工商登记档案记载的每年年检材料以及纳税申报材料，请会计师核算倒推出“XXX汽车运输队”每年的经营利润，因二刘已经分配了2006年-2016年每年25万元预期利润，按照每名股东所占股份比例计算应分经营利润，扣减已支付部分后，再支付尚欠部分的经营利润给赵某。因二刘已向赵某和大刘支付了2016年之前的预期经营利润，违约责任应当从2017年二刘拒绝支付开始计算，按照三人“合伙协议”约定确定二刘应当承担的违约责任具体数额。

一审判决：三人合伙关系在“XXX汽车运输队”继续存在，二刘给付赵某未分配利润并自2017年承担违约责任。