律师代理某小说作者诉某公司擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢合同纠纷案

《罗X》系原告独立创作的小说，发表后深收广大读者的喜爱，拥有一定的知名度和影响力。2010年4月15日，被告经营的某中文网站上发表了一篇与原告小说同名的《罗X》，作者为黄某，被告为推广该小说，购买了百度推广链接中的关键词“罗X”,并将该推广链接指向被告网站的《罗X》页面。

北京市明海律师事务所（现在变更为北京市京悦律师事务所）接受原告的委托指派两名律师代理本案，双方最终于2011年1月21日调解结案。

1、原告与文学网站所签的网络传播权授权协议（书证原件），作者为知名签约作者，能够保证作品的高质量；

2、对《罗X》进行百度搜索的首页结果进行的公证,首页前五名皆为原告小说；

3、《罗X》获得98%的好评，点击率很高，读者推荐率也很高。高达57272人参与的投票中，负面评价只有2%，《罗X》的质量之高是毋庸置疑的，在业内为知名商品；

4、知名搜索引擎google对《罗X》的搜索结果显示，原告作品排名很高，在业内为知名商品；

5、“看书者”网站中显示原告的作品在业内广为流传，为知名商品；需要指出的是，该网站是否为盗版网站，被告应提供证据证明，而且是否盗版与本案无关。原告小说《罗X》为了吸引读者并不禁止转载，原告不会追究该网站转载的责任。

6、百度专门为《罗X》所建的贴吧讨论帖，广大读者对被告行径的负面评价。由于被告的擅自混淆进行相同使用，已经造成读者误认错误点击，应根据国家工商总局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第四条的规定推定为知名商品。

7、和讯网对原告小说的新闻报道，原告的小说在被告侵权之前，拥有近千万的点击率。对比而言，原告的另一部作品《XX高手Ⅱ》自2008年7月27日起，在被告的网站连载，在连续11次登上月票榜前十名的情况下，历经14个月直到2009年9月22日才累计了一千万的点击率。而本案涉及的小说仅仅在发表之后4个半月内，点击率就攀升到这个水平，可见《罗X》质量上乘广受好评。关于《XX高手Ⅱ》的信息详见03692号《公证书》第17页。

8、《罗X》在纵横网网站点击榜名列第一，好评率97%，得赞扬票数87495票，反对派1788票。该网站信息能证明作者和《罗X》的知名度很高。

9、比特、华商、新浪、IT商业新闻网、腾讯网的报道，证明原告及作品的知名度，引起了知名游戏公司的重视，为知名商品。

三、某网络技术有限公司出具的书证《证明》（证据八），根据登载原告小说的网络平台出具的书证《证明》（原告证据八），能够证明该小说在被告侵权前，一直名列某网点击榜的前两名，拥有非常高的点击率和人气，并有着广泛的读者群，在网络文学业内已经广为人知。

四、“罗X”已经特定为知名商品的特定名称

“罗X”经过原告的努力已经特定化为小说名称，百度百科搜索第一类别显示即为小说，而非地名，为知名商品；

在庭审中，围绕着原告是否是知名商品，而被告是否存在搭便车行为进行了辩论。

五、被告实施了混淆的不正当竞争行为，应根据国家工商总局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第四条的规定推定原告小说为知名商品；

1、国信公证处《公证书》第3页，对《罗X》进行百度搜索的首页结果进行的公证，被告进行了恶意的宣传推广；

2、国信公证处《公证书》第6-14页，对被告所属的某文学网所载的《罗X》网页的公证，被告实施了混淆的不正当竞争行为。

六、原告认为：被告网站的同书名的《罗X》与原告的知名商品《罗X》，二者的名称毫无差别，被告存在搭便车的行为。被告网站的《罗X》发表在原告小说之后，篇幅小且章节短，读者评价很低，如该公证书第2页中该书的评价指数为0.0，评价人数为0。好评率如此之低的这部小说的作者，却成为被告的签约作者。

且该份证据并不能证明该部《罗X》属于黄某独立创作的作品，被告本应提交A级签约作者协议对黄某的身份予以证实。

七、双方就本案所争的关键书名词组“罗X”一词的出处问题也进行了辩论。

被告认为：“罗X”一词是 “罗X山”，并非原告独创的。

原告认为翻查该部辞海，并无“罗X”一词组的释义词条，作为权威的《辞海》中没有“罗X”一词，“罗X”应视为原告的独创。被告的举证围绕的词组大多为“罗X山”，并非案争名词“罗X”这一词组。虽然被告举出了17份证据，但因被告的取材主要局限于“道教”及“地理”的文献资料，故属于以偏概全。如果按被告所说，该“罗X”词组，既能指代罗X山又能指代道教门派，却无法代指别的事物，如小说《罗X》，那么该词组也不能称之为“通用”，被告的逻辑存在自相矛盾。

所以，被告的证据不能否认该“罗X”词组在特定领域内能代表小说《罗X》的事实。相反，在网络文学界，提到“罗X”必然唯一指代原告的小说《罗X》，该词组反而不会代指“罗X山”也不会代指道教门派。在《罗X》小说畅销之后，经过借用的“罗X”一词已在特定领域内成为知名商品的特有名称，这才是问题的关键所在。

“罗X”一词在网络文学领域并非通用名词。对于本案而言，通用与否，必须具体到相关领域而言，在网络文学市场内“罗X”一词早已成为知名商品的特有名称。

八、原告小说是否属于商品？

原告认为，商品的基本属性为价值和使用价值。原告的小说是原告劳动价值的凝结，极富有使用价值，且已经通过协议进行了价值交换，应属于“商品”的范畴。虽然由第三方购买后，第三方出于经营方式的考虑，暂时对受众进行免费的开放式阅读，但不代表日后就不进行收费阅读。花天价购买作品，却一直让读者免费阅读，无疑是不符合常理的。网络文学界的惯例正是先进行开放式的免费阅读以吸引读者，再对重点章节进行收费收取回报。因此，即便原告能证明今天免费，也不能证明以后该作品仍会免费。

被告的证据，不能改变该小说作为“商品”的根本属性，这正如商场赠品也应视为商品一样的道理。

九、原告的作品“罗X”属于知名商品。

（1）原告认为在被告证据中，处处显示原告的作品在某网高居阅读和搜索的榜首，且读者评价很高。具体如下：在百度的“搜索排行榜“显示，原告的搜索排行仅次于《永X》位列第二。在第2页的“点击榜”榜单里面，《罗X》位于第四名的位置，周点击率为170488次，平均每天有高达24355人次点击其作品进行阅读。

同时，根据公证书第42页、43页的显示，《XX医生》属于被告认可的百度风云榜中知名作品搜索排行榜的第26位。而《XX医生》在该证据第2页的周点击率为215933位居第二名，第四名《罗X》与之相比两者仅相差49445人次，《罗X》可以对比推定为知名商品。

根据该公证书第3页显示，《罗X》高居榜单的第五名，每周有6337名读者为其投下红票表示赞许。对比原告提供的第三份证据可知，被告的“书友推荐榜”第一名的小说《吞噬XX》周推荐率为8588人次，第二名《仙X》周推荐为4952人次，《罗X》6337次的推荐高于被告网站第二名作品《仙X》的推荐。

（2）根据第4页显示的“热点书评”栏目可知，《罗X》属于读者争相阅读的热点。

根据第5页及第6页的显示，能成为原告所签约的某网的签约作者数量极少，在列表显示的30人中只有区区5人。足以证明作者属于顶级写手，能够保证其作品的质量。

根据该公证书第8页的搜索排行榜显示，原告的《罗X》高居第二名，足以证明其作品的知名性。

根据该公证书第15页、16页的显示，原告小说在2010年9月15日，好评率仍然保持在98%，其作品的质量极高。根据该公证书第17页--24页的显示可知，原告小说受到读者广泛的好评。对该公证书第42页至44页显示的小说排行榜的关联性不认可。该小说排行榜为公证前一日的排行榜，不能说明长期以来原告《罗X》的知名情况，不能否认原告的《罗X》在4月15日属于知名作品的事实。其次，该小说根据百度搜索进行排行，而读者很有可能通过“谷歌”等搜索引擎大量搜索原告的《罗X》，因此该排行榜不具备客观性。

（3）对 “百度指数”的关联性不认可。

首先，通过第49页的曲线显示可知，09年12月1日前，百度上完全没有“罗X”的搜索记录。说明网民并不搜索“罗X”这个通用名，而正是在原告发表小说后，才开始搜索“罗X”，可见，读者正是因为寻找小说才去搜索“罗X”。

其次，通过第47页的检索排名可知，小说《罗X》的搜索量位居榜首，搜索比例远高于景点名称和果品名称，这也证明“罗X”一词在网络文学领域已经特定为原告小说的专有名称。

再次，《罗X》知名度的高低，不能通过搜索的曲线图的频率来确定，而应通过读者的点击率和媒体的综合评价来确定。故被告通过这份曲线图无法证明原告的作品《罗X》属于不知名商品。

二、被告某公司于2011年2月10日之前一次性支付原告公证费10000元；

三、原、被告就《罗X》小说别无其他争议;

《反不正当竞争法》第六规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条规定：“原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当附有符合起诉条件的相应的证据材料。”第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”法律规定了该类不正当竞争行为侵犯的对象为有一定影响力的商品名称、包装、装潢等，故该案的焦点为原告小说是否为“有一定影响力的商品”，本律师收集了诸多证据用以证明该《小说》的知名度。

反不正当竞争法是维护市场公平竞争秩序的竞争政策，并不是对创新成果的专有权利保护，因此，特别需要在个案中仔细权衡被告的行为是否会对公平的竞争秩序造成损害。而这种权衡，存在很大的不确定性。该案争议的问题（著作权法不加以保护的成果是否可以获得反不正当竞争法的保护）确实是反不正当竞争司法实践中最为难以回答的问题之一，而该案的焦点又是知名作品的保护，很难在“保护原创作品作者利益”和“维护文学艺术创新自由”之间达到完美的平衡。在这样一个问题上，最重要的并不是判决的结果是什么，而是应该如何阐述构成或不构成不正当竞争行为的理由，确定侵权的构成要件，给后来者一个清晰的法律指引。

知识产权法和反不正当竞争法从侵权主体、保护客体、责任承担方等方面来看两法确实是不同，但是在根本目的、法律功能、立法目标上两法却又是相辅相成的。知识产权法保护着知识产权人的合法权益，激励促进技术革新，而反不正当竞争法在知识产权法未能涵盖的领域对知识产权进行保护，对知识产权法也起到了补充保护的重要作用，更好的保护了知识产权人和消费者的合法权益。