20l2年9月20日起，甲公司即为乙公司所承包的工程供应预拌砼。20l2年10月1日，双方签订预拌砼销售合同一份，双方在合同中对砼强度及单价、质量要求、验收方法、付款及期限、违约责任等进行了约定。其中合同第六条对付款及期限约定：“付款按业主支付同比例进行支付(如遇资金紧张双方协商支付），商砼供应完毕后一月内付清全款。”第八条违约责任约定：“需方应履行合同及时供应砼货款，若不按合同期限付款，供方有权不予供货或者停止供货，造成需方损失供方不承担任何责任，同时需方应向供方承担所供砼总货款违约金（按银行同期利息执行）”。第十条其他约定事项第7项约定：“其他约定：①、每月20日对账，23日对完当月所产生砼款并开具发票。②、如遇商砼原材料调价，经双方协商而定。”并约定合同截止日期为20l3年12月30日。
后甲公司陆续给乙公司供应预拌砼，乙公司陆续付款17799208元，至2016年8月21日，双方共对账34次，形成34份对账确认单，对账确认单上均有每次的供货数量、单价及合计款金额，双方人员签字确认。乙公司给甲公司的询证函中确认截止2015年12月31日应付账款为11704230.63元。之后，2016年2月3日乙公司付款200000元。双方均认可至乙公司起诉前尚欠货款为11905269.63元，双方亦认可20l3年之后的供货仍按20l2年的合同履行。
另查明，2012年6月，某公司作为业主，将某工程总承包给丙公司，双方签订了总承包合同协议书。其中该协议书附件六建筑工程分包商名单中包括乙公司。2012年9月，丙公司将其承包的上述工程中的A标段土建工程承包给乙公司，双方签订了工程承包服务合同。丙公司已经支付乙公司90%的工程款。
一、合同的相对性及合同相对性突破的法律规定均约束合同双方当事人，对合同以外的第三人不产生效力
无论是大陆法中的“债的相对性”规则，还是英美法所称“合同的相对性”原则。其基本内容都是：合同项下的权利义务只能对合同双方当事人产生拘束力，对合同以外的第三人没有法律效力。甲公司将丙公司作为被告，有违该原则。
而且，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”这是合同相对性原则在合同法上的体现。而《中华人民共和国合同法》第六十四条（为第三人利益合同）、第六十五条（第三人义务合同）、第七十三条（代位权）、第七十四条和第七十五条（撤销权），以及第二百二十九条（买卖不破租赁）这些对合同相对性原则突破的规定中虽然涉及了第三人，但最终还是在约束合同双方当事人，对第三人均不产生效力。而本案中的《预拌砼销售合同》是甲公司与乙公司签订，丙公司不是合同的相对方，不应当承担支付货款的责任。
二、乙公司与丙公司均具有相应资质，分包行为符合我国《建筑法》的相关规定
（一）某发电厂采取的是EPC项目总承包（交钥匙工程），建筑工程只是该项目的一小部分，不存在整个工程肢解分包和转包的情形
1.丙公司与某公司签订的是EPC《总承包合同合同协议书》。“EPC”是“设计、采购、施工”的三个英文单词第一个英文字母的缩写（Engineering、Procurement、Construction）。EPC总承包模式是指建设单位作为业主将建设工程发包给总承包单位，由总承包单位承揽整个建设工程的设计、采购、施工，并对所承包的建设工程的质量、安全、工期、造价等全面负责，最终向建设单位提交一个符合合同约定、满足使用功能、具备使用条件并经竣工验收合格的建设工程承包模式。
2.《总承包合同合同条件》4.4条分包商约定：“承包商（指总承包商）不得将整个工程分包或转包/转让出去，也不可以把任何一部分工程转包/转让给无资质的企业。”《中华人民共和国建筑法》第二十四条第一款规定：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。”，《总承包合同合同协议书》附件01工作范围与接口第二条：总承包商的工作范围约定：本项目中，总承包商负责新疆某公司2×660MW 超临界发电厂建设项目的设计管理(业主授权见附件)、采购和施工（EPC）/交钥匙工程总承包，其工作范围为：本项目厂区界线外 1 米之内（以双方确认的设计院提供的图纸为准）的所有工程及相关系统的设计管理(业主授权)、制造、采购（含随机备品备件及专用工具）、运输、建筑、安装、调试、机组 168 小时试运行、性能试验、设备培训、技术服务、配合达标投产、质保期保修及完成修补其任何由于总承包商原因和责任造成的缺陷等。说明建筑工程只是整个电厂建设总承包项目中的一个项目，从而证明丙公司将A标段土建工程分包给乙公司，不属于《总承包合同合同条件》4.4条和《中华人民共和国建筑法》第二十四条第一款及第二十八条规定的将整个工程肢解分包的情况；
3.乙公司和丙公司签订的《工程承包服务合同》附件三A标段主要内容和范围第二条本次招标分为A、B、C、D四个标段，A标段为主要厂房区域建筑工程。也就是说在建设工程这一个项目中乙公司也只承包了A标段。证明分包符合《中华人民共和国建筑法》第二十九条关于“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位”的规定。
（二）丙公司具有电力工程总承包资质，乙公司也具有相应建筑工程资质，且工程分包经过建设方确认
1.《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。乙公司列明在《总承包合同合同协议书》附件06附表2“工程分包商短名单”中，说明乙公司是经过建设单位认可的分包商；
2.甲公司提供的乙公司和丙公司的营业执照经营范围反映：丙公司具有电力工程项目总承包资质，乙公司具有房屋建筑工程施工和电力工程施工资质。
（三）建筑材料费用应当由乙公司承担
根据乙公司与丙公司签订的《工程承包服务合同》第一章协议书第五条规定：----本合同价格为固定总价，包含了机具费、人工费、材料费、培训费、运输费、技术服务费、现场服务费、保险费、保函费、税费及交通费、旅差费、津贴费等与乙方执行本合同有关的所有费用。而预拌砼（即水泥）就属于建筑材料，该材料费包括在固定总价内，应当由乙公司承担，与丙公司无关。
综上所述，根据合同相对性原则，本案的适格被告只有乙公司，且应当由乙公司承担责任，而上丙公司与本案无关。
一、被告乙公司于判决生效后十日内给付甲公司货款11905269.63元；
二、被告乙公司于判决生效后十日内给付甲公司逾期付款利息损失752312.32元；
三、驳回甲公司的其他诉讼请求。
就第一个争议焦点，一审法院认为：甲公司与乙公司对账确认单中均确认了每次供货的数量、单价及合计款，双方亦认可尚欠货款为11905269.63元，乙公司虽提出合同约定如遇商砼原材料调价，经双方协商而定，该欠款不是经过协商调价后的金额，但乙公司并未提供双方协商调价的证据，故一审法院对乙公司的该辩解不予采信，对乙公司尚欠货款11905269.63元予以确认。
就第二个争议焦点，一审法院认为：双方合同约定商砼供应完毕后一月内付清全款。并约定每月20日对账，23日对完当月所产生砼款并开具发票，据此可看出双方是每月一结。由于乙公司陆续付款，根据其确认的应付账款，截止2016年2月3日应付款为11504230.63元（11704230.63元-200000元），之后剩余的应付款为401039元（11905269.63元-11504230.63元），由于乙公司在确认欠款数额后未及时付清欠款，应承担由此给甲公司造成的利息损失。对甲公司主张的逾期付款利息损失一审法院认定752312.32元[（11504230.63元×4‰×16个月＝736270.76元，2016年2月3日-2017年6月3日）+（401039元×4‰×10个月＝16041.56元，2016年8月3日-2017年6月3日）]。
就第三个争议焦点，一审法院认为：甲公司与乙公司签订的是买卖合同，乙公司虽是从丙公司处承包的工程，但乙公司具有相应的施工资质，且是某公司与丙公司的总承包合同中允许的建筑工程分包商，丙公司并非本案买卖合同的相对人，亦在分包工程时不存在过错，故丙公司在本案中不承担责任。
（一）我国的法制继受了“债的相对性”理论
债的相对性具体到合同领域即为合同相对性原则，一般可概括为三个方面，即：主体相对性，合同关系仅发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方才能向合同其他方基于合同提出请求或提起诉讼；内容相对性，除法律、合同另有规定外，只有合同当事人才能享有合同规定的权利，并承担该合同规定的义务，合同当事人以外的任何第三人均不能主张合同上的权利，也不承担该合同规定的义务；责任相对性，违约责任仅在具有合同关系的当事人之间发生。
（二）我国合同相对性原则例外情形
1.债权人的代位权，原《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
2.第三人承担义务的合同，例如：租赁合同中的“买卖不破租赁”原则。原《中华人民共和国合同法》第二百二十九条规定：租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。
3.为第三人设定利益的合同，例如：保险合同。《中华人民共和国保险法》第十八条第三款规定：受益人是指人身保险合同中由被保险人或者投保人指定的享有保险金请求权的人。投保人、被保险人可以为受益人。
4.工程质量责任追究和实际施工人利益的保护，例如；最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第二十五条规定：因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。
二、如何认定违法分包？
根据《建设工程质量管理条例》第七十八条和《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》第十四条的规定，违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。也就是说，违反上述规定的任何一项即会被认定为违法分包。
同时，建议建筑业企业将其所承包的建筑工程中的专业工程或者劳务作业分包给其他建筑业企业完成的过程中，应注意分包行为的合法性，避免违法分包，更要杜绝转包行为。
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