律师代理上海某某装饰公司诉上海某工程集团公司建设工程施工合同纠纷案

2015年5月8日，原告（即上海某某装饰有限公司）与被告（即上海某工程集团公司）签订《上海某某度假村建设项目建筑构件产品设计、制作、安装和维护合同》，约定被告将上海某某度假村某某精装饰工程(以下简称“系争工程”)发包给原告施工，项目内容为按照甲方提供的施工图，完成相关的产品设计、原型制作、模具制作、首件及成品制作、成品运输到现场、安装及保修期内的维护。合同还约定，总价暂定为800万元。本合同价款采用固定综合单价、总价暂定方式，即综合单价不得以任何方式调整（合同另有约定的除外），工程量按现场实际发生计量。原告在施工过程中产生了很多变更和增项。

2016年3月7日，双方签订《补充协议》，约定：1.原合同工作量暂定为800万元，现调整为合同总价1,000万元。2.调整后的合同总价包括402、406、409全部图纸深化工作，原型制作改为木原型，原型多次修改，赶工期增加模具和工人加班费以及后期产品预拼装等费用，付款方式按原合同条款执行。

2016年4月8日完工。2016年5月16日，系争工程交付使用。原告于2016年11月28日向被告提交《项目结算书》，经原告按实际工程量测算，扣除已付工程款，尚欠1,000多万元未付，经多次催讨未果故成讼。

原告向一审法院起诉要求：一、判令被告支付工程款11,466,076.23元；二、判令被告支付上述欠款自2016年5月17日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决生效之日止的逾期付款利息损失；三、诉讼费由被告负担。

被告反诉称，合同约定原告由于自身原因造成延误，应当接受罚款，罚款的金额为1万元/天，罚款最高额不超过合同总金额10%。根据项目进度表，原告应于2015年10月31日前完成构件安装，在履约过程中，原告直至2016年3月7日尚未完成构件生产和安装，延误期间已超过120余天，故反诉要求原告支付工期延误罚款100万元并负担诉讼费。

原告针对反诉辩称，在施工过程中，工程量有增加、变更，直至2016年3月7日，有部分图纸还在进行深化。工期延误是由于被告的原因造成，请求驳回被告的反诉诉请。

本案在审理过程中，经原告申请，法院委托上海某某工程造价咨询监理有限公司对系争工程造价进行鉴定，鉴定结论为：原告认为，本工程造价应为15,613,715(双方确认产品数量)+696,258(双方争议产品数量)+200万(措施费项目)+494,462(签证项目)+30,100(检测费项目)=18,834,535元。被告认为本工程造价应为1,000万-668,828.30(被告主张的代付费用)=9,331,171.70元。

一审法院认为，“鉴定部门认为被告所述算法更符合合同附件—构件单价表中的内容，本院采信鉴定部门的意见，确定原型制作费和原型模具费的造价为8,263,222元”。关于措施费、签证项目费用、检测费用，一审法院认为，《补充协议》已约定“调整后的合同总价包括402、406、409全部图纸深化工作，原型制作改为木原型，原型多次修改，赶工期增加模具和工人加班费以及后期产品预拼装等费用”，故计入工程造价由被告承担缺乏合同和法律依据。因原告收到的工程款已超过造价，故对原告要求被告支付工程款以及逾期付款利息损失的诉请，本院难以支持。关于被告反诉，一审法院认为，“因系争工程在施工过程中有工程量的增加及变更，被告无证据证明因原告原因导致工期延误”。

据此，一审判决：一、驳回原告的本诉诉讼请求；二、驳回反诉原告（即被告）的反诉请求。

原告上海某某装饰有限公司不服一审判决，委托我所律师代理其提起上诉。

（1）关于系争工程造价是按实结算还是按照固定总价1,000万元进行结算。双方签订的合同约定工程造价是采用固定综合单价，工程量按实结算方式，之后《补充协议》约定“原合同工作量暂定为800万元，现调整为合同总价1,000万元”，该条款既没有对原合同约定按实结算的方式予以排除或变更，亦没有明确表示合同造价变更为固定总价。

（2）关于固定综合单价的问题。《合同》中仅约定了GRC的单价列出的还并不准确，其中并未涉及GRG及FRP的固定综合单价，故而上诉人在其后多次与被上诉人确认GRC、GRG及FRP均为8,880元/m2，按产品面积计算。此外，上诉人以8,880元/平方米计价在付款申请中告知被上诉人且被上诉人以此支付部分工程进度款。

在构件单价列表中，构件单价是由深化设计费、原型制作费、原型模具费、产品材料费（含辅件）、包装运输费、安装人工费、安装辅件费、管理利润、产品预拼装和税金共计10部分组成，原型制作费和原型模具费是构件单价表中的两个组成部分，而一审法院将原型制作费和原型模具费等同于工程总造价，被上诉人所述算法8,263,222元中并没有将产品预拼装费用等包括进去，预拼装费用在补充协议约定的增加200万元费用组成中明确，因此一审法院对本案工程总造价的认定也有错误。

（3）合同附件—构件单价表中的原型制作费和原型模具费的工程量是按产品展开面积计量还是按原型展开面积计量。一审法院采纳的是鉴定机构的意见，“鉴定部门认为被告所述算法更符合合同附件—构件单价表中的内容，本院采信鉴定部门的意见，确定原型制作费和原型模具费的造价为8,263,222元”。我们认为，一审法院简单以鉴定公司出具的鉴定意见书作为判断依据，明显不当，按产品展开面积计量还是按原型展开面积计量是一个事实问题，一个模具产生一个产品，因此模具费用应在每个产品上累加。

（4）关于签证单问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。上诉人提供的已经公证的邮件中已经将工程的进度与被上诉人进行了确认，上诉人发送的每封邮件中均清晰明确的说明了工程的具体位置、所消耗的材料情况、需要进行运输的情况等并附有清单及图纸，被上诉人对工程进度及所实际发生的工程量、签证部分费用等是明确知悉的，被上诉人也未提出过异议。

（5）关于双方在补充协议中约定的增加200万元款项的问题。《补充协议》对原合同工作量从800万元调整为1,000万元，调整后的合同总价包括402、406、409全部图纸深化工作，原型制作改为木原型，原型多次修改，赶工期增加模具和工人加班费以及后期产品预拼装等费用。调整增加的200万元应指向的是双方对原合同不明确的预拼装费用部分及实际施工中修改内容部分及赶工期发生的模具增加、加班费等方面的费用。

一、关于双方之间的合同关系及效力问题

根据法律规定，在建设工程合同关系中，对承包人的基本要求是具有建筑企业施工资质，而装饰装修合同关系为建设工程合同关系的一种，因此同样要求承包人具有装饰装修施工资质。根据上诉人与被上诉人之间签订的《上海XX度假村建设项目建筑构件（GRC/MAI）产品设计、制作、安装和维护合同》的约定，被上诉人将上海XX度假村某某精装饰工程发包给上诉人施工，施工内容包括产品设计、制作及成品运输到现场、安装及维护，因此双方之间存在装饰装修施工的内容，但合同内容属于建设工程施工合同法律关系调整的范围。一审法院认定本案案由为建设工程施工合同纠纷，并无不妥。鉴于上诉人无相应施工资质，不符合法律对施工承包主体的规定，故双方之间签订的该份合同应为无效合同。一审法院认定合同有效欠妥，本院予以纠正。至于上诉人主张双方之间的法律关系应为承揽合同性质，因与合同约定及法律规定并不相符，故本院不予采纳。

合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。鉴于上诉人已经履行合同约定的施工内容，且已交付被上诉人使用，故上诉人作为承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。

二、关于上诉人应得的工程款项及利息问题

（一）关于上诉人应得的工程款。1.关于双方之间的工程款是否应予结算的问题。本院认为，双方合同约定的合同价款暂定为800万元，合同价款是以固定综合单价、工程量按现场实际发生计量，显然双方签订的该份合同为开口合同，需要待上诉人施工完成后进行按实结算。双方在补充协议中又对工程款进行了约定，将原合同工作量暂定800万元调整为合同总价1,000万元，鉴于双方在相关条款中就增加款项的内容作了全面表述，且双方对调整后的1,000万元也没有明确为固定价，对结算方式也没有作出变更约定，故上诉人要求对工程款进行按实结算，应予准许。至于被上诉人主张补充协议中调整后的1000万元是闭口价，据此不同意对工程款进行结算，因与双方的约定内容不符，故本院不予采纳。2.关于司法鉴定意见书效力问题。本院认为，鉴于双方在一审审理中对工程量无法核对一致，上诉人在一审审理中申请启动司法鉴定，故一审法院委托鉴定公司进行工程造价司法鉴定，程序正当合法。鉴定公司就双方争议的固定综合单价及工程量计量等在鉴定意见书中提出了作为专业人员的观点意见供法院参考，故该份司法鉴定书可以作为认定工程造价的依据。上诉人不能因司法鉴定意见书中的观点对其不利而否认该份司法鉴定意见书的效力。3.关于固定综合单价的问题。本院认为，在合同附件——构件单价表中，对每一序号标明内容、单价及备注，且原型设计费、原型模具费在备注栏中对如何结算有明确要求。上诉人提出的固定综合单价应以合同附件——构件单价表中的10项内容相加计价，因双方在合同中未作出此种约定，故上诉人要求以构件单价表所列金额相加的8,918.25元/平方米计价，本院不予采纳。至于上诉人称以8,880元/平方米计价已在付款申请中告知被上诉人且被上诉人以此支付部分工程进度款，但因工程进度款并不等同于工程结算款，在被上诉人不认可的情况下，上诉人不能以被上诉人的支付事实推断被上诉人已作同意。上诉人要求以8,880元/平方米作为固定综合单价计价，本院不予采纳。4.关于原型制作费和原型模具费工程量的计量问题。上诉人要求按照产品展开面积计量，被上诉人认为按照原型展开面积计量，主要区别点在于上诉人主张一个模具产生一个产品，因此模具费用应在每个产品上累加；被上诉人认为一个模具可以做很多产品，因此模具费用应分摊到产品上，不同意模具费用在每个产品上累加，本院认为，鉴于双方在附件——构件单价表序号2原型制作费的备注中明确数量按原型展开面积；在附件——构件单价表序号3原型模具费的备注中明确数量按模具展开面积计算（同一造型产品或者线条只以一个模具作为结算依据），如出于赶工期需要，甲方要求增加模具的数量以增加产量，需书面告知乙方；模具的数量和费用按实结算，显然双方对原型制作费及原型模具费的工程量的计量作了明确约定。上诉人提出的模具费用应在每个产品上累加，与双方的上述约定不符，故本院不予采纳。5.关于产品数量，经鉴定公司的核对，已确认原型数量627.74平方米；确认产品数量中上诉人安装面积为1,740.41平方米，上诉人未安装面积为11.25平方米；争议产品数量为上诉人未安装面积84.86平方米。上诉人对争议产品数量所述为根据双方及本工程业主确认的图纸及市场计划进行生产，且争议产品已送至施工现场，对此，本院认为，一方面，被上诉人明确不同意将争议产品数量计入；另一方面，即便争议产品由上诉人生产后送至现场，但实际未使用，且上诉人也无证据证明这些产品的生产得到双方或者业主的确认，故上诉人要求将争议产品数量计入的意见，本院不予采纳。6.关于签证单问题。虽然上诉人以邮件方式向被上诉人送达了签证单，但此告知方式的有效性在合同中并未明确约定，上诉人也无证据证明被上诉人作了回复并同意，鉴定公司也表示上诉人主张的该部分签证单在现场无法反映，故上诉人要求将签证单费用认定为增加工程款，本院不予采纳。

综合上述认定的事实，本院认为，基于鉴定公司就双方争议的原型制作费及原型模具费的工程量计量已经表述了自己的意见，即被上诉人的算法更符合合同附件一——构件单价表中的约定内容；又基于被上诉人的算法中对争议产品数量以及签证单费用未计入，对原型制作费及原型模具费的产品数量未作累加计算，故被上诉人所述算法得出的8,263,222元工程款与本院认定的上诉人可结算的工程量及计算方法是一致的，即上诉人应得的工程款为8,263,222元。一审法院对工程款所作的认定，并无不当，本院予以认同。

7.关于双方在补充协议中约定的增加200万元款项的问题。本院认为，从双方2016年3月7日签订的补充协议内容来看，首先，双方明确签订补充协议的前提为本着搁置争议及考虑制作生产和安装过程中的实际情况，对原合同内容及总价作一次性调整；其次，对原合同工作量从800万元调整为1,000万元；再次，调整后的合同总价包括402、406、409全部图纸深化工作，原型制作改为木原型，原型多次修改，赶工期增加模具和工人加班费以及后期产品预拼装等费用，显然调整增加的200万元指向的是双方对原合同不明确的预拼装费用部分及实际施工中修改内容部分及赶工期发生的模具增加、加班费等方面的费用，不包含在原合同约定的按实结算范围内，且在被上诉人所述算法中也未体现，故该笔200万元款项应为被上诉人向上诉人作出的一次性补偿费用的承诺，在上诉人按时完工情况下，理应由上诉人获得。本院也注意到，上诉人在一审审理中对200万元款项主张是措施费，经查明该笔款项确实不是措施费，考虑到本院对该笔款项的性质作出认定，虽然上诉人在一审审理中对该笔款项的性质表达欠当，但是基于上诉人在一审审理中表达了结算的要求，故本院认为该笔200万元款项可在本案中作出认定处理，即由被上诉人向上诉人支付。

据此，上诉人应得的工程款为8,263,222元+2,000,000元=10,263,222元。被上诉人已付工程款8,700,000元，尚欠付上诉人工程款为1,563,222元。

（二）关于上诉人应得的利息损失。本院认为，双方在一审审理中一致确认上诉人于2016年5月16日将其完成的施工项目交付给被上诉人使用，双方还一致同意从2016年5月17日起算逾期付款的利息损失；同时双方约定该工程项目的保修期为二年，质保金为合同总额的5%，即为513,161.10元，上诉人的保修期至2018年5月16日已经届满。据此，上诉人要求对全部工程款作出认定处理，本院予以支持。上诉人应得的利息损失为：以1,050,060.90元为本金，自2016年5月17日至2018年5月16日为止，以1,563,222元为本金，自2018年5月17日至实际付清为止，均按中国人民银行同期同类贷款利率计算。

《补充协议》约定工作量从800万元调整为1,000万元，调整后的合同总价包括402、406、409全部图纸深化工作，原型制作改为木原型，原型多次修改，赶工期增加模具和工人加班费以及后期产品预拼装等费用。显然调整增加的200万元指向的是双方对原合同不明确的预拼装费用部分及实际施工中修改内容部分及赶工期发生的模具增加、加班费等方面的费用，不包含在原合同约定的按实结算范围内，且在被上诉人所述算法中也未体现，故该笔200万元款项应为被上诉人向上诉人作出的一次性补偿费用的承诺，在上诉人按时完工情况下，理应由上诉人获得。

二、本案属于涉外、涉迪士尼项目，具有典型性意义

上海迪士尼乐园作为中国内地首座迪士尼主题乐园，也是中国规模最大的现代服务业中外合作项目之一，具有典型性意义。本案二审生效后，被上诉人也自动履行了义务，起到了定纷止争的作用，为迪士尼项目的顺利运行提供了司法保障。

三、本案属于重大疑难复杂案件，关于原型制作费和原型模具费的工程量是按产品展开面积计量还是按原型展开面积计量，是本案的一个核心争议焦点

合同约定，工程量按现场实际发生计量。由于工程项目涉及材料、产品、服务众多，不同项目工程量应如何计量，在约定不明的情况下，非常容易产生争议。

由于工程类项目，涉及到的材料、产品、服务众多，而且中途难免会有变更或增项，固定综合单价应如何确定以及实际工程量应如何计量应尽量约定明确，以防止在项目结算时发生争议。