律师受委托为涉嫌贩卖毒品、容留他人吸毒罪被告人余某进行辩护案

喻某与何某都是毒品吸食人员，并且平时经常在一起吸食毒品。

2017年8月至2018年2月期间，因喻某自行无法购买到用于吸食的毒品，遂先后三次打电话给余某，询问余某是否有渠道可以购买到毒品。余某分别打电话给陶某、何某，确定可以购买到毒品后，遂通知喻某，再由喻某驾车到余某家中，伙同余某一同前往购买毒品的地点，然后喻某向余某支付300元的毒资，由余某下车按照300元的金额与陶某、何某进行毒品交易，再将购买的毒品交付给在车上的喻某。之后，由喻某驾车至余某家中，共同吸食所购毒品。

2018年5月28日，喻某因吸食毒品被公安机关查获，遂供出余某。公诉机关认为，被告人余某违反毒品管理规定，多次非法出售毒品，情节严重，提供场所多次容留他人吸食毒品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第三百五十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪追究被告人余某的刑事责任。

被告人余某犯数罪，适用《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款之规定，数罪并罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提起公诉。

贩卖毒品是指有偿转让毒品的行为，从主观上讲，行为人要有贩卖的目的，从客观上讲，行为人要有有偿转让的行为。本案中，被告人余某明显不存在贩卖毒品的主观故意。在公诉机关指控的三次犯罪行为中，均是喻某打电话给被告人余某，问其是否可以购买到毒品，被告人余某是接受喻超的委托，为其代为购买毒品，其行为应当认定为代购，而并非贩卖。即喻某与余某之间产生的应当是委托关系，而并非买卖关系，喻某委托余某代购毒品，并非余某购买毒品后贩卖给喻某，因此从行为上来讲，应当定性为代购毒品。而代购毒品是否构成贩卖毒品罪，主要取决于，代购者是否有从中“牟利”的行为。根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》(法(2015)129号)规定，行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要开销之外收取“介绍费”“劳务费”，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚。即，牟利主要是指“在交通、食宿等必要开销之外收取“介绍费”“劳务费”，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳”。

在本案中，余某为喻某购买毒品，并没有上述牟利的行为，因此不应当认定为贩卖毒品。虽说在代购毒品后，余某与喻某共同吸食了代购的毒品，但是并未以贩卖为目的截留毒品。《人民法院报》(2016年11月16 日第六版)曾针对该问题专门刊登了《代购毒品收取部分为酬劳如何定性》一文该文章与上述会议纪要的观点一致，均认为该行为不应当认定为贩卖毒品。

在量刑方面，辩护人认为依法应当对被告人余某从轻、减轻或免除处罚理由如下：1、被告人余某具有立功的情节余某到案后，主动配合公安机关的侦查工作，带领公安民警到临湘市西正街园艺路将刘某、袁某某、张某某抓获，根据刑法第六十八条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，“协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人”的，应当认定具有立功情节，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚；2、被告人具有坦白的情节。被告人余某到案后，在第一次接受公安机关侦查人员的询问时，就毫不隐瞒地如实交代了自己的犯罪事实，并且从始至终供述一致、稳定，没有丝毫的侥幸逃避法律制裁的心理，同时被告人到案后积极协助侦查机关抓捕其他被告人。足以充分说明被告人认罪态度是积极和诚恳的，反映出被告人的积极认罪、悔罪的态度。根据刑法第六十七条第三款规定，可以从轻处罚。

综上，辩护人认为被告人余某没有贩卖毒品的故意，在代购毒品的过程中也没有牟利的行为，因此，不构成贩卖毒品。

关于被告人余某是否构成贩卖毒品罪。经查，被告人余某受他人委托，为他人无偿代购仅用于吸食的毒品，主观上无贩卖毒品的故意。客观上对所代购的毒品无加价或以收取“介绍费”、“劳务费”、部分毒品作为酬劳等变相加价方式获取利益，且现有证据无法证明被告人余某在代购毒品之前已约定分得毒品吸食作为报酬，故被告人余某的行为不构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人余某犯贩卖毒品罪的罪名不成立。对被告人余某的辩护人提出，被告人余某不构成贩卖毒品罪，且具有坦白、立功情节的辩护意见，与查明的事实相符，本院予以采纳。

第一种意见认为，余某的行为是一种贩卖毒品的行为，应当以贩卖毒品罪定罪量刑。

理由是，余某有转卖毒品并获利的行为。这种观点认为，余某在三次购买毒品的过程中，均是提前向喻某收取毒资，然后向陶某、何某购买毒品，再转卖给喻某，这是余某的贩卖行为，另外，在将毒品贩卖给喻某后，又伙同喻某将购买的毒品进行吸食，余某吸食部分毒品的行为视为在贩卖中牟利。

第二种意见认为，余某因为主观上没有贩卖毒品的故意，客观上也并未获取利益，所以不构成贩卖毒品罪。

理由是，余某并没有贩卖毒品的故意，在三次购买毒品的过程中，均是喻某先打电话余某，问其是否可以购买到毒品，并且余某在此之前也并没有与陶某、何某联系，更没有接受陶某、何某的委托销售毒品。余某在本案中联系陶某、何某的主观意思还是帮助喻某购买毒品，而并不是购买毒品后贩卖给喻某。另外，在本案中也不应当认定余某有牟利的行为。余某并不是因为帮助喻某购买毒品后，喻某会给一部分毒品其吸食而帮其购买毒品，在余某购买毒品之前，喻某也并未承诺，购买毒品后，一定会给一部分毒品余某吸食，因此，余某帮助喻某购买毒品是否会获利存在不确定性，余某也不是想要获利，才帮助喻某购买毒品，因此不能将事后一起吸食的行为视为牟利。

我们同意第二种意见。主要理由如下：

1.从学理解释的角度来看。贩卖毒品罪，是指有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法收购毒品的行为。构成贩卖毒品罪，要求行为人客观上实施有偿转让毒品或以贩卖为目的而非法收买的行为；主观上具有故意，即明知其行为会发生危害公众健康的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。代购毒品收取部分为酬劳的行为，不是有偿转让，因为转让是指“把自己的财物或享有的权利有偿地让给别人”，即有偿转让的前提是将自己拥有所有权或者占有权的物品等与对方进行交换，而代购情况下代购者对代购的毒品只是临时的持有，不享有所有权，是代为占有而不是有偿转让意义上的占有，不符合有偿转让的条件；同时，该行为显然也不符合以贩卖为目的而非法收买。此外，贩卖毒品罪侵犯的法益是使毒品进入流通领域，发生危害社会公众健康的结果，而代购毒品收取部分为酬劳的行为对代购者来说是应特定的人员的吸食目的而帮忙购买，并没有使毒品流入社会公众领域；同时，其本人收取毒品为酬劳是为了吸食，也没有危害社会公众健康。这种行为并没有侵犯贩卖毒品罪所保护的法益。可见，代购毒品收取部分为酬劳的行为不符合贩卖毒品罪的构成要件。

2.从相关法律法规、会议纪要等规定来看。《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（2008年大连纪要）中规定：“代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪”。但是从该规定来看，代购者收取部分毒品作为酬劳是否属于从中获利，变相加价贩卖毒品存在争议。实践中，各地的认定标准也存在较大差异。为此，《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（武汉纪要，2015年5月18日印发）进行了进一步的明确，规定“行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要开销之外收取‘介绍费’‘劳务费’，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚。”根据该规定，对于应吸毒人员要求为其代购仅用于吸食的毒品的情形，收取部分毒品作为酬劳的，行为人只有具有将收取的部分毒品进行进一步的贩卖的目的，才能认定为从中牟利。即如果行为人不具有将收取的毒品进行贩卖的目的，而是用于吸食等目的的，不应认定为从中牟利变相加价贩卖毒品，不能认定为贩卖毒品罪。当然，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的数量标准的，应对托购者和代购者以非法持有毒品罪的共犯论处。

综上，我们认为，余某的行为只是简单的代购毒品行为，并未从中牟利，不能认定为犯罪。