律师受委托为涉嫌贪污罪、挪用公款罪、职务侵占罪和挪用资金罪被告人马某某进行二审辩护案

被告人马某某系某种畜场队长、党支部书记。2014年至2016年，被告人马某某利用自己担任队长、党支部书记及某养殖专业合作社法定代表人的身份，利用职务便利、贪污、挪用群众自筹款、土地管理费及侵占、挪用合作社资金。2019年10月被某县监察委员会留置，同年11月被依法批准逮捕。该县人民检察院以被告人马某某犯挪用公款罪、贪污罪、职务侵占罪、挪用资金罪，于2020年1月向该县人民法院提起公诉。2020年1月，人民法院作出刑事判决，判处被告人马某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年六个月；犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金100000元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币100000元。被告人马某某不服，提出上诉。

原判认定的挪用公款是2015年3月至7月,被告人马某某利用职务之便,将自筹款中的463000元挪用于归还个人欠款。就这一事实不能构成挪用公款罪。刑法第三百八十四条规定,挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为是挪用公款罪。本案之所以不能构成挪用公款罪是因为本案涉及的款项性质不属于公款,该款是村民滴灌项目改造的自筹款,村民按照每亩300元进行预交,由队上统一暂时管理使用,项目结束后所有账目向村民公示。该款也未进入公账,是由队干部某琳个人办卡进行存储支取。认定涉案的部分金额还是村民直接交给马某某的自筹款。所以该款不应属于公款。

二、原判认定的贪污罪罪名也不能成立,其量刑有期徒刑一年六个月同样不能成立

原判认定的贪污罪的三起事实均不能构成贪污罪。刑法第三百八十二条规定,贪污罪,是指国家工作人员，利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。

1.原判认定的第一起贪污事实是,滴灌厂供的滴灌带和90水带的差价款19900元,其中滴灌带是11700元差价,水带是8200元差价,根据马某某的供述此款也始终没有拿上,就是拿上了也不能构成贪污。首先，该款本身不属于公款,是村民滴灌项目的自筹款,辩护人以上已经进行了阐述。其次，按照证人李某某笔录中的陈述，此款是给马某某的服务费(辛苦费)。该款是否涉嫌其他罪名暂且不论，但不能构成贪污罪。

2.四名队干部领取的工资补贴，该起事实应当以违纪事实处理较为合适,证人证词均能证实是队干部一起开会研究确定的,此款后来均予以退缴。所以此事实应当按照违纪违规来处理更为妥当。

3.原判认定的第二起贪污事实是，马某某收取叶某的土地承包费10320元,该款是因叶某承包种植土地时交回土地过程中少了滴灌带和90水带价值10000多元,后面承包种植土地的村民不愿意,找村队解决,作为村书记的马某某就将258亩开荒地报成摆荒地从中少交的土地管理费补给了后面种地的村民,以此来化解矛盾和纠纷。马某某也从未得到过此款。

三、职务侵占罪量刑明显偏重,希望二审纠正

职务侵占罪涉案金额152000元，就这个数额量刑三年是顶格从重处罚的结果,在该罪名上,马某某并没有从重处罚的情节,原判以此数额顶格量刑实属不公。

四、马某某当庭自愿认罪,认罪态度较好,具有悔罪表现，同时具有坦白情节

根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款规定,“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节,但是如实供述自己罪行的,可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”马某某归案后能积极配合办案机关查清案件事实,积极退缴涉案款项，根据上述规定，对马某某处罚应在法定刑三年以下量刑。

2.新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院（2020）新27刑终51号刑事判决书。

第一，对于被告人所犯贪污罪来说，犯罪数额是认定其行为是否构成犯罪的主要标准和量刑依据。但是又不能将其作为量刑的唯一条件，而是还要考虑犯罪的情节等其他条件。

第二，关于被告人所犯挪用公款罪，经济犯罪数额的认定问题是正确量刑的前提，关于多次挪用公款的犯罪数额的认定问题，对于多次挪用公款的数额，最高人民法院法释（1998）9号司法解释中，规定了两种情形的计算，即“多次挪用公款，均不退还的，挪用公款的数额累计计算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款的，挪用公款的数额以案发时未归还的实际数额计算”，而对多次挪用公款的其他情形，数额应当如何计算，该解释没有涉及。基于这个认识，对于审判实践中遇到的另外两种情形应作如下处理：一是多次挪用公款，前面挪用的尚未归还，后面又继续挪用，每次的行为均构成了犯罪。代理律师认为，无论其行为被发现时后一次是否归还，归还了多少，其挪用的数额，均应将前面未归还的数额与后来又挪用的数额合并计算，因行为人已同时使用了其挪用的公款总额。二是多次挪用公款，前面挪用的还清后，后面又挪用，被发现时，后面挪用的尚未还清。对此种情形，代理律师认为，应将前面已还清的数额中的最高一次的数额，与后面未偿还部分的累计数额进行比较，按其中高的数额进行认定。因开始挪用的部分如不偿还，就不需要后来再次挪用。

本案中，代理律师仔细阅读了案卷材料，详细询问了被告人马某某，制定了科学的辩护方案，才使被告人获得了较轻的处罚。本案中代理人觉得有三点至关重要：第一，关于贪污及挪用公款的数额及次数。代理律师仔细分析了侦查机关的笔录等有关证据材料，在数额和次数上依法提出了科学的辩护意见。第二，犯罪嫌疑人的认罪悔罪态度。马某某当庭自愿认罪，认罪态度较好，具有悔罪表现。同时具有坦白情节。马某某归案后积极配合办案机关查清案件事实，积极退缴涉案款项。并表示出狱之后积极赔偿剩余损失（由于家庭困难，家属无法帮助赔偿）。

通过本案的审理可知，作为被告人，因为缺乏基本法律知识，对挪用公款等行为存在侥幸心理，导致犯下今天的罪行。作为代理律师，综合考虑各方面因素，严格按照法律规定，充分向被告人进行释明，条陈利弊，使被告人罪当其罚。