律师代理甲经营部申请强制清算乙公司及第三人张某、刘某等清算纠纷案

乙公司是中外合作企业，甲经营部是乙公司的股东，持有乙公司10%的股权。第三人张某(美籍华人)、刘某(香港居民)、W电站,均系乙公司的股东，共持有乙公司90%的股权。乙公司营业执照的经营期限截止至2012年4月30日。甲经营部于2014年1月向中国国际经济贸易仲裁委员会提出仲裁申请书，要求确认乙公司的合作经营期限从1996年4月30日起至2012年4月30日止已经届满。该仲裁机构于2017年10月10日作出终局仲裁裁决书，裁决乙公司的合作经营期限至2012年4月30日止已经届满。

2018年3月22日，甲经营部向桂林市中级人民法院申请强制清算，该院以第三人刘某、张某组织召开董事会欲成立清算组对乙公司清算为由，裁定不予受理。

2019年8月22日，乙公司召开董事会会议形成董事会决议，决议载明出席董事会成员应到9人，实到7人，因对如何清算有分歧，甲经营部的两名董事中途离场，部分董事以董事会名义成立清算组，并委托广西J会计师师事务所进行清算专项审计，甲经营部对该清算组及清算报告不认可。

2021年1月4日，甲经营部以股东身份再次向广西桂林市中级人民法院申请对乙公司进行强制清算。

一审法院桂林市中级法院以申请人虽对公司清算及其专项审计不认可，但并未提供确凿充分证据证实存在违法清算可能严重损害其股东利益的情形为由，于2021年8月30日裁定如下：

驳回申请人甲经营部提出的强制清算申请。

本裁定自即日起生效。

甲经营部不服一审裁定，向广西壮族自治区高级人民法院提出上诉。

一、一审法院剥夺上诉人的上诉权，于法无据。

一审法院在民事裁定书中载明：“本裁定自即日起生效。”按照该裁定书，上诉人不能上诉，没有救济途径。但根据最高人民法院印发《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》（法发〔2009〕52号）第16条规定：“人民法院裁定不予受理或者驳回受理申请，申请人不服的，可以向上一级人民法院提起上诉”，因此，请求二审法院予以纠正。

二、一审法院不予受理强制清算是错误的，应予以纠正。

首先，法院受理强制清算有法律依据。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》已于2020年12月23日最高人民法院审判委员会第1823次会议通过第二次修正，于2021年1月1日正式生效。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第七条规定：“公司应当依照民法典第七十条、公司法第一百八十三条规定，在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始自行清算。有下列情形之一，债权人、公司股东、董事或其他利害关系人申请人民法院指定清算组进行清算的，人民法院应予受理：（一）公司解散逾期不成立清算组进行清算的；（二）虽然成立清算组但故意拖延清算的；（三）违法清算可能严重损害债权人或者股东利益的。”本案中，上诉人系乙公司的股东，符合提起申请强制清算的主体资格，其提起强制清算申请具备法律规定的受理条件。

其次，存在违法清算的事实，严重损害作为股东的甲经营部的利益。

被上诉人及部分股东未经董事会一致同意，在上诉人不知情的情形下，非法成立清算组违法开展清算事宜，客观上必然严重损害上诉人权益及可能严重损害上诉人利益。需提请法庭特别注意的是，《公司章程》第十九条的规定，董事会由九名董事组成；《公司章程》第二十九条第二项规定，合资公司终止或期满时的清算，必须经董事会一致通过。即使部分股东、被上诉人根据《公司章程》第二十七的规定召开董事会，其通过的任何关涉清算事宜的决议均不具有法律效力，对甲经营部没有约束力。因为该规定是董事会开会人数的最低要求，而结合《公司章程》第二十九条第二项的规定，对清算事宜的决议必须由九个董事一致同意，而现部分股东及被上诉人在未取得全体董事一致的情况下成立的清算组，违反了《公司章程》第二十九条第二项的规定，故该清算组不具有合法性，上诉人不予认可。

最后，上诉人已提交115页的证据充分证明了被上诉人违法进行了清算。而在该专项审计报告里面，并没有将生效的仲裁《裁决书》作为审核依据，直接损害了上诉人的利益。据此，乙公司已具备《最高人民法院关于适用(中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》第七条第二款第三项规定的情形，人民法院应予以受理强制清算。

二、本案指令广西壮族自治区桂林市中级人民法院立案受理。

本裁定为终审裁定。

本案的焦点有二：

一是董事会上因对清算存在分歧，部分董事中途离场是否属于放弃权利？

本案中，虽然2019年8月22日，乙公司以董事会名义形成董事会决议，决议载明出席董事会成员应到9人，实到7人，并确定清算组的议事规则为清算组的决定有多数同意即可，但该董事会决议与1995年11月18日《公司章程》第二十九条中关于合资公司终止或期满时的清算须经董事会一致通过的约定相悖，该董事会决议内容并非乙公司全体董事的一致意思表示。同时，从乙公司提交的2019年8月22日的董事会会议记录内容可知，甲经营部作为中资方已对公司自行清算提出异议，认为应由法院组织清算，即使甲经营部因与外资方就如何清算产生分歧于会中离场，但在对清算有公司章程明确约定的情况下，不能视为甲经营部已明确放弃表决的权利。代理人既根据公司章程有利的约定，又抓住董事会上已经记录异议的事实，详细向法庭阐述观点，得到了法庭的采纳。

二是部分董事在未获全体董事一致同意的情形下，以少数服从多数为由以董事会名义聘请清算机构是否损害其他股东的利益？

本案中，因董事会会议决议违反了公司章程的约定，依法不能约束甲经营部，J会计师事务所有限公司由此接受乙公司的委托进行清算，并出具的专项审计报告亦不能作为乙公司清算的依据。而该《专项审计报告》擅自将港方利润期限延至2016年11月5日，与已经发生法律效力的中国国际经济贸易仲裁委员会的【2017】中国贸仲京裁字第1219号《裁决书》确定的经营期限至2012年4月30日止的裁决相违背，其擅自延长4年多的利润期限必然损害上诉人的合法权益。因此，二审法院认定乙公司违法清算并损害甲经营部的合法权益是正确的。