律师代理甲公司诉乙公司建设工程合同纠纷一审、二审案

甲公司是从事花木生产、销售、生态观光、园林绿化、养护及技术咨询服务的有限责任公司，在行政主管部门核发的经营范围中包括了可承揽零星工程（园林绿化中的整地、栽植及小品、花坛、园路、水系、喷泉、假山、雕塑、广场铺装、驳岸、单跨10米以下的园林景观、人行桥梁、码头以及园林设施、设备安装项目）。乙公司是从事废旧物资回收、废旧金属加工、销售，PET瓶片回收、加工、销售的有限责任公司。2015年10月10日，甲公司与乙公司以书面形式签订了《零星工程施工协议书》一份，由甲公司承建乙公司厂区内大门、零星工程、污水处理池、配电房及自行车棚等工程，双方在协议书中约定工程造价为“按实际完成决算为准”，甲公司承包方式为包工包料。代表乙公司签字的是注明为“法定代表人”的卞某某。甲公司指派张某担任工程项目负责人，具体负责工程施工。协议书签订时甲公司实际已施工，但双方未办理开工进场手续。同年中秋节前，甲公司认为已实际完成施工，撤离施工现场，亦未办理撤场手续和竣工验收手续。同年9月15日，乙公司项目负责人张某在甲公司办公楼内标识为“董事长”的办公室里找到卞某某，双方经协商就支付工程款的方法达成协议。协议内容为：“乙公司于2016年10月5日前将甲公司在9月18日上报的所有工程量全部审计结束，10月17日前结清尾款。逾期审计的，乙公司认可甲公司的决算。以上协议。双方均认可”。卞某某与张某签字确认，乙公司所聘请的员工韩某、王某、慈某、阮某在场目睹了协议过程并以见证人的身份在协议上签字确认。同年9月18日，乙公司将其制作的四份工程决算书：1.污水处理池决算书750093.31；2.厂区大门决算书135525.03元；3.2015年零星工程150965.46元；4.2016年零星工程507477.34元，合计1544061.14元送达乙公司，卞某某在文件送签单上签收。之后乙公司未按该协议约定的期限内通知甲公司履行相关手续启功工程审计，直至同年的11月23日才与案外人丙公司签订业务协议书，委托该公司就诉争工程进行造价审计。乙公司在协议书签订后陆续支付甲公司52万元，余款1024061.14元至今未付。

2017年1月9日甲公司委托我所律师向法院提起诉讼追讨工程款，并依法向法院申请诉前保全，对乙公司账户1096997.51元存款进行冻结。庭审中乙公司以甲公司无相关施工资质、质量存在问题、卞某某不是法定代表人、工程未验收等理由要求法院驳回甲公司的诉求。经审理，法院认为《零星工程协议书》、《协议书》系有效合同，依法判令乙公司一次性支付甲公司工程款1024061.14元。乙公司不服一审判决，提起上诉，2017年8月3日二审法院判令驳回上诉，维持原判。

一、关于表见代理问题

我国《合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”这就是法律上所认可的表见代理，它具有四个构成要件：A、表见代理应当符合代理的表面要件，即表见代理人须以被代理人的名义进行活动，与第三人缔结民事关系。B、表见代理人与第三人之间的民事行为，须具备成立的有效条件。即行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、内容不违背法律或者社会公共利益。C、客观上须有使第三人相信表见代理人具有代理权的情形，并能够使第三人在主观上形成该代理人不容怀疑的具有代理权的认识。D、第三人须为善意且无过失。即第三人不是明知行为人没有代理权而仍与之签订合同，也不是由于自己疏忽大意，缺乏应有的谨慎而轻易将没有代理权的行为人认作有代理权的人，而是有正当理由相信行为人有代理权。

根据本案的事实与法律规定来看，本案属于表见代理。（1）从卞某某与法定代表人李某某之间关系来看，本案中卞某某与李某某系夫妻关系，根据《最高人民法院司法关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉的解释(一)》中第十七条规定：“(一)夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。(二)夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”这实际上是肯定了夫妻之间相互代理权。（2）从股东份额来看，乙公司的股东只有一名，即为某物资回收有限公司，李某某并不是股东，而某物资回收有限公司的股东为三名即卞某某、李某某、某供销合作社联合社，法定代表人为卞某某。由此说明，本案乙公司股东的法定代表人为卞某某，而李某某只是股东的股东，在法律地位上并不如卞某某，由此也说明，乙公司与卞某某之间并不是毫无法律上的联系，而是有直接利益关系。（3）甲公司与乙公司之间所签订的合同来看，乙公司确认了卞某某的法律地位是法定代表人，说明，乙公司肯定卞某某从事本案建设工程的事宜的代理事宜。（4）客观上有使第三人即甲公司相信卞某某代理公司行为的情形。卞某某的办公室就设在乙公司办公楼上，而且乙公司在其办公桌上设有董事长位牌，在办公室上方挂有董事长牌子，所有进出办事人员均是到卞某某办公室办理。在签订协议时，也是到董事长卞某某办公室签订。在工程建设期间，每天关于工程的联系及工程款支付，工地的管理、巡视、监督等均是由卞某某管理、对接、决策与联系。客观表现足以让相对人即甲公司相信卞某某的行为的代理性。仔细对照法律规定，这一切符合我国法律规定的关于表见代理的法律特征，卞某某的行为系表见代理。

二、关于付款条件是否成就问题

《协议》中规定：“逾期审计，甲方认可乙方决算。”由此说明，在规定时间内甲方没有审计，甲方认可乙方决算。以乙方9月18号《文件送签单》上报的决算报告为准进行结算。在《协议》签订后，乙公司按协议约定已支付10万元人民币，这是对《协议》的履行，同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条明确规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理，承包人请求按照竣工结算工程价款的，应予支持”,该法律规定与双方《协议》不谋而合。因此，本案付款应当按协议的约定办理结算。

乙公司在签订《协议》时及在完工后直接使用，从来没有提及完工及验收的事宜。一直到签订协议时也没有提出要验收工程及质疑工程是否完工，乙公司只是在庭审中才提及工程没有完工和部分没有验收问题，这已经离甲公司完成工程相距一、两年时间。甲公司承建零星工程首次发生在2015年，其后，2016年也有零星工程发生。这些零星工程如挖个沟、补个墙，一完工就被乙公司使用，至于厂区大门也是一经做好，乙公司通过自行验收后就已经使用，污水处理池也是被其用来做环保设施，其已与环保公司签订了合同，也已使用。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；”本案乙公司接受了工程并使用，现又提出质量问题。显然不符合法律规定，应视为验收合格。双方付款条件已经成就。

三、委托第三方审计时间在2016年11月23日，属于逾期审计

甲公司与乙公司约定2016年10月5日前审计结束，然乙公司于2016年11月23日才与案外人丙公司签订业务协议书，委托该公司就诉争工程进行造价审计，而且该行为实施时并未通知甲公司关于审计事宜，这份证据有事后补充之嫌，尽管如此，说明乙公司已经认可工程质量合格、工程已完工及《协议》约定，不然何来委托审计一说。

综上，代理人认为，双方订立的施工协议合法有效，卞某某行为构成表见代理。

二审法院判令：驳回上诉，维持原判。

焦点一：从现有证据看，卞某某于李某某系夫妻，其代表乙公司与甲公司进行案涉合同的协商谈判、签订合同，并在合同法定代表人栏签字，且经乙公司盖章确认。卞某某在乙公司办公，并为该公司商谈业务。卞某某的行为在客观上形成其具有表见代理权的表象。同时，乙公司的相关工作人员系法定代表人李某某的女儿、女婿，甲公司有理由相信卞某某能够代表乙公司签订案涉工程结算协议。一审法院认定卞某某签订协议的行为构成表见代理是正确的。

焦点二：2016年9月15日的协议约定乙公司于2016年10月5日前将甲公司上报的工程量审计结束，逾期审计，乙公司认可甲公司报送的工程决算文件，但直至2016年11月23日才与案外人签订部分项目的审计业务协议，显然构成逾期送审。一审根据双方协议约定认定甲公司报送的结算价，符合法律规定。乙公司没有证据证明双方就协议约定进行了变更。一审在认定该结算价的前提下，对乙公司的工程造价鉴定申请不予准许，符合法律规定。
    综上，乙公司的上诉理由不能成立，一审认定事实清楚，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。