律师代理甲公司诉乙公司建设工程合同纠纷二审案

2004年5月9日，北京甲公司与盘县乙公司签订了《XX镇60万吨∕年选煤厂工程建设总承包合同书》。合同对工程总价款、价款的给付、竣工验收、执行质量标准及违约责任等事项做了约定：甲公司为乙公司建造一座年产60万吨的洗煤厂，合同总价款为12070000元；工期183天，开工日期暂定2004年5月20日，完工日期暂定为2004年11月20日，因实际开工日期有变，工期顺延；每月按形象进度在次月10日前拨付工程进度款，投产之前工程款付到总造价的80%，工程交付后使用后半年内付到建安工程总造价的97%，其余3%在工程交付使用后一年付清；工程完工后由乙公司组织竣工验收，工程未竣工验收或竣工验收未通过，乙公司不得使用，若强行使用，由此发生的质量问题及其他问题由乙公司承担责任。

合同签订后，甲公司于2004年6月2日开工，同年11月底安装调试完毕，乙公司未进行竣工验收，并于2005年1月开始使用该设备进行生产。工程建设过程中，乙公司向对方支付工程款8500000元。后甲公司与乙公司对该项工程达成结算协议，协议约定：原总承包合同工程价款总额由12070000元变为10870000元；乙公司于2006年6月30日前结清调整后的合同总额款项。协议签订后，乙公司于2006年7月20日支付给原告工程款100000元。乙公司总计支付原告工程款8600000元，余款未再支付。乙公司还欠甲公司工程款2270000元。

2008年5月3日，原告甲公司向贵州省盘县人民法院提起诉讼。2010年12月22日，盘县人民法院作出一审判决。原告接到判决后不服，向贵州省六盘水市中级人民法院提起上诉。2011年8月21日，二审法院作出终审判决。

从2008年5月30日甲公司起诉乙公司，及2008年6月13日乙公司反诉甲公司，本案至今已2年半有余。从诉讼标的及审理期限看，本案似乎属重大复杂，但从法律关系及争议事实看，其实本案法律关系十分清晰，而且事实也非常明了。

本案基本事实是：

1.2004年5月9日，甲公司与乙公司签订《盘县乙公司XX镇60万吨/年选煤厂工程建设总承包合同书》，工程内容：建设一座年处理能力60万吨/年（143吨/小时）选煤厂及其辅助工程；工程造价：1207万元。

2.2004年6月2日，甲公司开始施工，至2005年初，土建和安装工程及试车完毕。

3.2004年6月24日至2004年12月17日，乙公司分13次共向甲公司支付工程款850万元。

4.2005年1月，乙公司在未经竣工验收情况下，投产使用该选煤厂。

5.2006年5月25日，甲公司为尽快结清工程款，与乙公司协商《结算协议》。协议内容：将工程造价由1207万元变为1087万元，同时，乙公司向甲公司承诺，在2006年6月30日前，将调整后的余款结清。《结算协议》经双方协议后，甲公司只单方盖章，乙公司迟迟未予盖章，也未按《结算协议》实际履行。

6.2006年7月21日，乙公司向甲公司支付工程款10万元，至此以后，双方再无任何往来。

7.2008年5月30日，甲公司以乙公司拖欠工程款向法院起诉，2008年6月13日，乙公司以甲公司设计施工不符合合同约定提起反诉。

结合以上基本事实，本律师就本案争议焦点，发表如下意见：

一、从程序看，乙公司反诉超过2年诉讼时效，已丧失胜诉权

乙公司投产使用选煤厂时间是在2005年1月（有2008年6月10日乙公司出具的《盘县乙公司XX镇选煤厂经济损失分析》为证），从2005年1月投产使用，至2008年6月13日提起反诉，中间相隔3年半时间，在此期间，乙公司从未向甲公司就设计、施工存在质量问题提出过异议。乙公司在庭审中，对未提异议没做辩解，说明是认可的。但对未提异议所做的辩解，本律师认为不能成立。

甲公司设计、施工是否符合合同约定，不仅可从年生产能力判断，也可从小时生产能力判断，合同明确约定：选煤厂年生产能力是60万吨/年，小时处理能力是143吨/小时。选煤厂从2005年1月投产使用，按小时处理能力随时可以进行检测，至2008年6月13日提起反诉，3年半共计30240个小时，乙公司诉讼时效起算点，即知道或是应当知道不符合合同约定的时间，究竟应从何时开始计算，应当符合客观合理判断。如果认为乙公司的反诉没有超过诉讼时效，那么按反诉时效2年往前推，乙公司是从2006年6月14日开始才知道设计、施工不符合合同约定，那么从2006年6月14日往前至2005年1月，1年半共计12960个小时，在此期间，乙公司是没做检测？做了检测没有问题？还是检测有问题不知道原因？如果是没做检测，那是甲公司自己的问题。如果是做了检测没有问题，那就证明没有问题。如果是做了检测有问题，那就应当及时提出和解决问题。但事实是，在此期间，乙公司不但没有提出任何异议，还在2006年5月25日与甲公司协商《结算协议》，《结算协议》中也未对质量问题提出任何异议，而且还在2006年7月21日向甲公司又支付10万元工程款。从乙公司一系列行为看，若认定乙公司是从2006年6月14日才知道设计、施工有质量问题，是解释不通的，认定是从2006年6月14日应当知道设计、施工有质量问题，更是没有道理，因此，乙公司对反诉没有超过诉讼时效的辩解不能成立，其反诉已超过2年诉讼时效是客观存在的事实。

二、甲公司设计、施工符合合同约定

乙公司除对甲公司设计选用的合格介质泵选型有争议外，对其它设计、施工均是认可的。本案乙公司和甲公司申请法院做过两次鉴定，从鉴定内容看，乙公司鉴定内容无法解决本案争议问题，只有甲公司鉴定内容，才真正说明本案需要说明的事实。

乙公司申请鉴定内容是：年实际生产能力及年实际生产能力与合同约定建设的年生产能力的可得利润差额。本律师认为，鉴定选煤厂年实际生产能力是不科学的，无法说明本案争议问题，因为年实际生产能力与很多因素有关，包括所洗原煤煤质、生产管理水平、操作人员的技能，原煤的供应、水电和材料的供应、市场销售等非设计、施工等诸多原因。从工业工程项目的性能验收实践普遍采用的考核办法上讲，均采用小时计算，连续运转2班或两天。满足性能保证即验收合格。但本案所要解决的只是设计、施工是否符合合同约定，所以，实际生产能力只能说明选煤厂现在的生产能力，无法说明本案双方争议焦点。

甲公司申请鉴定内容是：甲公司交付给选煤厂的洗选设备是否与合同约定设计能力相吻合。从鉴定内容不难看出，此次鉴定与本案争议焦点是扣题的。某煤矿司法鉴定中心（以下简称鉴定中心）对此出具《司法鉴定书》，鉴定结论明确写明：甲公司交付给选煤厂的洗选设备与合同约定设计能力是相吻合的。

三、乙公司在未经竣工验收情况下，擅自提前使用选煤厂，由此发生的所有问题，应由乙公司自行承担

《盘县乙公司XX镇60万吨/年选煤厂工程建设总承包合同书》第13条第1（3）项明确规定：“工程未经竣工验收或竣工验收未通过，发包方不得使用，发包方强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题由发包方承担责任”。本律师认为，该条规定是认定和解决本案争议问题的关键。

选煤厂工程虽然完成了空载和联动调试，但未进行性能考核和经竣工验收是客观存在的事实。乙公司2005年1月投产使用选煤厂，也是客观存在的事实。乙公司目的很明确，看到了系统经过调试后已经具备了生产条件，即产生一方面早投产见效益，另一面又拒付工程款的不良目的。乙公司违反合同约定行为事实是清楚的。乙公司以申请鉴定故意模糊焦点，最终还是在鉴定问题上花费了很长时间。但其实，鉴定来鉴定去，所要解决的问题，无非是想证实该工程是否存在质量问题，甲公司是否应当承担质量问题的责任。鉴定使本案人为复杂化，不仅浪费时间、浪费经历、浪费金钱，而且还浪费国家司法资源，折腾来折腾去，不仅把案件搞复杂了，更可怕的是，还意图把判案人的思想也搞复杂了。本律师认为，不管本案做不做鉴定，做多少次鉴定，都不能影响本案关键问题的认定。我们不能忽视合同约定，最终判案应该以合同为准，因为合同是双方当事人真实意思表示，合同才是双方解决争议的依据。因此，慢不说甲公司所建工程是合格工程，就是不合格工程，乙公司也无权要求甲公司承担任何责任。

二、由上诉人盘县乙公司于本判决生效后十日内给付上诉人北京甲公司工程款22700000元及利息（利息按中国人民银行同期贷款基准利率从2006年7月1日起起算至本判决确定的履行期限届满之日止。）