律师代理某通信集团某某有限公司诉某工程有限公司、第三人王某某建设工程施工合同纠纷一审案

某某通信向一审法院提出诉讼请求：1.鞍山工程赔偿某某通信逾期竣工损失10000000元，从合同约定的竣工日（2018年6月30日）计算至项目实际投入使用期间（2018年10月7日）的逾期损失；2.鞍山工程赔偿某某通信实际支出的损失暂定221284.63 元；3.鞍山工程赔偿某某通信工程质量损失991301.57 元；4.鞍山工程向某某通信提交尚未提交完整的工程档案资料及行业主管监督部门管理过程要求提供的工程资料；5.鞍山工程承担本案律师代理费；6.鞍山工程承担本案诉讼费、鉴定费。

一审法院审理查明事实如下：某某通信为某某数据中心一期室外管网工程、一期道路工程的建设单位。2014年11月4日，某某通信与鞍山工程签订 《某某数据中心一期室外管网工程、一期道路工程施工合同》约定由鞍山工程承包建设某某通信数据中心一期室外管网工程、一期道路工程施工工程，工程地点为南起哈南第十六大道；北至哈南第八大道；东起哈南十九路；西至哈南十七路。合同工期为 2014年10月1日至2015 年10月30日。合同价为70334838.36元。专用合同条款第11.3条发包人的工期延误约定“发包人造成工期延误的其他原因还包括：（6）未按合同约定及时支付预付款、进度款”，第17.3条工程进度付款约定“经过监理单位审核和建设单位确认的实际形象进度，在形象仅需达到年度投资的37.5%的进度时，开始按月支付施工单位申报的达到形象进度工程款80%，余下工程款待竣工验收并经发包方委托的第三方审计公司审计后，支付到审计后工程款的90%，待发包人组织的终验结束后支付到审计后工程款的90%，并留5%作为质量保证金。如发包人未按照约定及时支付预付款、进度款”，11.5约定“承包人的工期延误中逾期竣工违约金的计算标准为每日历天应赔付额度为合同总价款的千分之五取整”2016年10月26日，某某通信与鞍山工程公司签订《某某数据中心一期室外管网工程、一期道路工程施工合同变更补充协议》，约定将合同竣工日期变更为2018 年6月30日。2016 年11月23日，某某通信与鞍山工程签订《某某数据中心一期室外管网工程、一期道路工程施工合同变更补充协议（二）》约定对未付款金额进行价税分离，将开具发票方式进行变更。并载明已付工程款为46238540.25 元，未付工程款为 24096298.61元，其中价款23394464.67元，税款为701833.94元。其中具体约定第1项“承包人在发包人支付合同款项前，应按各期付款数额以及发包人的要求向发包人开具符合国家法律规定和标准的增值税专用发票……”

2014年10月王某某对案涉工程进行施工，2017年7月王某某撒出施工现场。各方当事人未就已完工程的工程质量、工程价款等相关工程事项达成一致意见，后某某通信对剩余工程另行委托施工，案涉工程于2018年10月投入使用。某某通信共支付工程款52134621.46元，最后一第工程款支付时间为2017年1月18日。

2018年5月29日，某某通信就案涉合同效力问题，以鞍山工程、王某某为被告向黑龙江省高级人民法院提起诉讼。2019年1月29日，黑龙江省高级人民法院作出（2018）黑民初59号民事判决，确认王某某属于借用鞍山工程资质与某某通信签订案涉工程施工合同及补充协议，王某某向鞍山工程交纳管理费并实际施工案涉工程的事实，案涉工程施工合同及补充协议无效。鞍山工程不服，向最高人民法院提起上诉。2019年11月13日，最高人民法院作出（2019）最高法民终836号民事判决书，驳回鞍山工程的上诉。

驳回原告某某通信的诉讼请求。

一审案件受理费120,800元，由原告某某通信负担。

依照《中华人民共和合同法》第五十七条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，合同无效后承担赔偿责任应当符合 1.有损害事实存在或者有损失发生；2.一方当事人具有过错；3.过错与损失之间具有因果关系的条件。本案中，鞍山工程、王某某借用资质签订案涉施工合同，是造成合同无效的过错方，某某通信对工程没有及时跟进监督，也存在一定过错。此部分为订立合同过错责任的承担，包括某某通信因办理招投标手续、合同备案、订立合同、准备或者实际履行合同支出的费用等实际支出的损失，某某通信在本案中主张的逾期竣工损失、工程质量损失不属于因合同订立的损失，与合同订立过错间不具有因果关系。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”的规定，在建设工程施工合同纠纷中，确定损失与无效合同之间的因果关系，既包括无效合同的订立，也包括在履行合同过程中当事人诚信原则的违反。虽然鞍山工程在签订案涉施工合同时存在过错，但施工合同签订后，已经由王某某对工程的大部分进行了实际施工，后因工程款给付等问题产生纠纷停止施工，故某某通信在本案中诉讼请求的逾期竣工损失、工程质量损失与无效合同履行过程中产生的损失具有因果关系，应以履行合同过程中当事人对诚信原则的违反为标准确认过错与损失间的因果关系。

关于逾期竣工问题。案涉合同约定按形象进度支付工程款，亦约定某某通信未及时支付进度款，可以顺延工期，本案诉讼中，双方当事人对该工程款给付方式亦无异议，双方在2016年11月23日补充协议中确认某某通信未付工程款24096298.61 元，某某通信确认王某某施工至2017年7月，故某某通信负有此期间其按合同约定给付工程进度款的举证责任，现某某通信与王某某间未就已经施工完毕工程的工程款进行确认或者结算，某某通信亦未提交其它佐证证明其已经按合同约定足额支付工程款，故其主张因鞍山工程过错造成案涉工程工期延误，并据此主张损失赔偿的依据不足。同时某某通信以合同约定的日千分之五的违约金标准计算主张本案1000万元工期延误损失系违约金赔偿，未提供证据证明其误工的实际损失，故某某通信主张的该项损失与鞍山工程、王某某签订施工合同过错间不存在因果关系，该项请求不符合法律规定。虽然某某通信主张的实际损失221284.63元中包含二次招标费用，但本次招标非因鞍山工程、王某某借用资质签订案涉施工合同产生的费用，而是双方在履行合同过程中产生矛盾造成的，根据前述，其该项主张亦不符合法律规定。

关于工程质量问题。案涉工程停止施工后，某某通信与鞍山工程、王某某未就已完工程及后续工程建设形成确认或达成一致意见，后某某通信另行委托案外人对剩余工程进行施工，现案涉工程已经全部施工完毕并投入使用，应视为某某通信对王某某已经施工完毕工程的接收。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任” 的规定，某某通信主张鞍山工程承担本案工程质量赔偿责任的事实和法律依据不足。某某通信主张另案律师代理费损失无合同约定，一审法院不予支持。

关于工程资料问题。给付工程资料是施工单位的法定义务，工程资料中包含施工范围、工程款结算、工程验收、工程交付等应由承发包双方的确认的内容，不是施工单位单方能够完成的工程资料义务。现某某通信与王某某就王某某施工部分工程未进行结算，尚未对工程资料中的相关内容形成共同确认，故各方当事人可对该问题另行处理。

关于律师费用问题。双方在案涉合同中未对律师费用进行约定，亦不属于法律规定必须承担的费用，故某某通信的该项诉讼请求法律依据不足。

《建设工程施工合同司法解释二》第3条，相比较《合同法》第58条，具有如下优越性：1.第3条是对第58条的具体化，即第3条以第58条为前提，第3条优先适用。2.第3条对于损失赔偿的构成要件、法律后果进行了细化，其中过错、损失、因果关系属于构成要件，损失及损失的确定因素属于法律后果。对于法官进行裁判、当事人进行举证提供了指引。3.第3条对于损失无法确定情况下，当事人可以请求参照合同约定确定损失，属于较为特别的规定。该规定与《建设工程施工合同司法解释一》第2条一脉相承。这两条规定，均肯定施工合同约定本身在一定条件下可以作为当事人计算工程价款及确定损失的依据。

《建设工程施工合同司法解释二》第3条规定，当事人要主张本条规定的损失，需要就对方过错、损失大小、因果关系进行举证。

过错方面，本条规定的系施工合同无效情形下的损失赔偿，则首先想到的是：这里的过错应当是导致施工合同无效的过错，需要根据导致施工合同无效的原因来进行判断。具体而言，如法律规定必须招标的建设工程未进行招投标或者未办理规划审批手续，导致施工合同无效，则发包人是过错方；如无资质或者超越资质承揽建设工程，导致施工合同无效，则承包人是过错方。事实上，在具体的建设工程施工合同案件中，更多是双方过错情形。如在法律规定必须招标的建设工程未进行招投标或者未办理规划审批手续，导致施工合同无效情形下，承包人未能尽到合理注意义务识别建设工程是否属于必须招投标，未对建设工程的规划审批手续进行查看，存在次要的过错。在无资质或者超越资质承揽建设工程，导致施工合同无效情形下，发包人未对资质进行审查，对工程没有及时跟进监督。

合同成立后的信赖过错。在无效施工合同情形下，除了发生合同订立时对合同无效的过错之外，还有一种过错，这种过错就是在合同成立后，双方基于合同约定产生的信赖违反。如一方在合同履行阶段，违反合同中载明的工期、质量、工程价款、停工等条款，给对方造成损失时存在的过错。与合同无效时的过错相比，这种过错在现实中更为重要。因为现在发生争议的建设工程施工合同无效案件中，大多数的损失赔偿是发生在施工合同成立后，当事人在履行过程中对合同约定的违反。在司法实践中，法院在认定损失赔偿时，也存在两种不同的观点：一种观点，这里的过错是指对合同无效的过错，如最高人民法院民一庭意见：合同无效后，若一方当事人对合同无效存在过错，且对方当事人因此遭受损失的，过错方应基于缔约过失行为向对方当事人承担赔偿损失的法律责任，所赔偿的损失限于信赖利益损失（包括直接损失和间接损失），不包括在合同有效情形下通过履行可以获得的利益。一种观点认为这里的过错，不仅包括导致合同无效的过错，还包括合同履行中的过错。如最高人民法院民一庭倾向性意见：建设工程施工合同被确认无效后，发包方与第三人签订的《房屋买卖合同》因逾期交房发生的违约损失，如果承包人在签订合同时或履行合同中已经知道或应当知道该损失发生，且该损失与承包人的过错有因果关系，可以纳入无效合同过错责任赔偿范围。根据承包方订立合同、履行合同中的过错责任程度及违反诚实信用原则的程度，依据《合同法》第58条规定判令其承担相应的责任。

本案中，鞍山工程、王某某借用资质签订案涉施工合同，是造成合同无效的过错方，某某通信对工程没有及时跟进监督，也存在一定过错，此部分为订立合同过错责任的承担。双方的过错既存在于合同签订过程中也存在于合同履行过程中，法院根据双方订立合同、履行合同中的过错责任程度及违反诚实信用原则的程度，依据《合同法》第58条规定确定双方应承担相应的责任。实际上，不论采用何种观点，在法院确定损失时，只要当事人的施工合同已经实际履行，就不可能不考虑履行中的过错。毕竟，在大量的施工合同案件中，当事人的损失更多的是发生在履行中，而非订立时。

因果关系方面。在确定损失是否应当赔偿时，还需要考虑过错与损失之间是否具有因果。若具有，则应当赔偿；若不具有，即使当事人有过错或者有损失，也不应当赔偿。根据传统民法理论，因果关系的判断，通常采用相当因果关系理论，认为应当以行为人的行为所造成的客观存在事实为观察的基础，并依据该客观事实，依据我们知识经验判断，通常均会发生同样损害结果，那么，该行为与损害之间就具备因果关系。

本案中，法院认定包括某某通信因办理招投标手续、合同备案、订立合同、准备或者实际履行合同支出的费用等实际支出的损失，某某通信在本案中主张的逾期竣工损失、工程质量损失不属于因合同订立的损失，与合同订立过错间不具有因果关系，因此没有支持原告的赔偿损失请求。法院认定的依据在于原告所举示的证据不能证明被告和第三人在订立合同期间的行为通常会导致逾期竣工损失、工程质量损失，因此没有认定损失与订立合同行为的因果关系。法院认定：“虽然鞍山工程在签订案涉施工合同时存在过错，但施工合同签订后，已经由王某某对工程的大部分进行了实际施工，后因工程款给付等问题产生纠纷停止施工，故某某通信在本案中诉讼请求的逾期竣工损失、工程质量损失与无效合同履行过程中产生的损失具有因果关系，应以履行合同过程中当事人对诚信原则的违反为标准确认过错与损失间的因果关系。”逾期竣工损失、工程质量损失属于履约过程中对于诚实信用原则的违反造成的，因此，在认定被告以及第三人是否承担相应赔偿责任时，要结合司法解释第三条的构成要件，具体认定，本案中，原告方所举的证据不足以证明在合同履行期间，被告以及第三人行为的过错以及过错与逾期竣工损失、工程质量损失之间的因果关系，因此，法院没有支持原告所主张的损失。