律师代理某路桥公司对某投资公司就建设工程施工合同纠纷申请仲裁案

S355江华分水岭至白芒营公路工程项目位于永州市江华瑶族自治县境内，是经湖南省发展和改革委员会批准的融资建设项目。县某投资公司为该项目的发包人。

2015年5月4日，县某投资公司将该项目公开招标，湖南某路桥公司参与投标并中标，中标价为265,619,180元。2015年8月28日，双方签订《合同协议书》一份，其中第2条约定构成合同文件的组成部分。此外，协议书对本标段施工任务、签约合同价、项目负责人、工期等进行了约定。

在合同构成文件之《项目专用合同条款》中，第16.1条关于“物价波动引起的价格调整”，约定为“不调价”。在合同构成文件之《第五章工程量清单》中，约定采用固化工程量清单表报价。

合同签订后，湖南某路桥公司于2015年11月开工，期间发生水淹等地质条件变化原因，致使工期延长。至2020年5月，该项目已全部完工，但未完成竣工验收备案手续。双方尚未办理工程结算。

施工期间，人工、材料和设备等价格出现了异常波动，湖南某路桥公司认为远远超出正常价格波动范围，符合情势变更。如果不能变更原合同有关“不调价”的约定，则对承包人显失公平，其合同目的将无法实现。为此，与县某投资公司多次协商，未能达成一致，由此酿成纠纷。

2018年7月10日，湖南某路桥公司向永州仲裁委提起仲裁申请，请求变更项目专用合同条款第16.1条关于价格调整的约定，由原约定的“不调价”变更为施工期间按照湖南省交通运输厅交通建设造价管理站发布的造价文件相应调差。

县某投资公司不同意变更合同，辩称合同已约定“物价波动引起的价格调整：不调价”，并且施工期间的价格波动属于正常的商业风险，不符合情势变更的情形。

仲裁庭组成后，先后5次开庭，审理时间长达2年。期间，仲裁庭委托湖南某造价公司对施工期间材料价格的涨跌幅进行鉴定，并于2019年12月20日作出《关于“S355江华分水岭至白芒营公路工程”项目材料价格的涨跌率核算情况说明》。该情况说明，用于证明合同履行期间的材料价格涨跌率的真实情况。

本案中，湖南某路桥公司委托湖南银联律师事务所律师为代理人。

为此，代理律师拟订如下思路：

一、首先厘清情势变更的概念，充分阐述情势变更与商业风险的区别，驳斥县投资公司有关原有合同不得违反、商业风险自行承担的说法。

合同法司法解释二第二十六条规定，合同订立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

情势变更原则，是合同法司法解释二明确规定的公平原则。如果合同签订后发生了情势变更，当事人有权提出变更或解除合同。该种请求权，是法定的，与是否违反原合同约定无关。县某投资公司认为，湖南某路桥公司向仲裁机构请求变更原合同的约定，是一种违约行为，属于对法律的错误理解。

二、其次要界定正常商业风险的范围，寻求对己有利且具有公信力的依据，提交仲裁庭采信该依据作为认定正常商业风险的客观标准。

在当事人对商业风险范围无约定时，如何寻求具有公信力的认定依据，可遵循民事诉讼证据的证明效力规则，依次寻求生效裁判文书、国家机关公文、强制性标准、推荐性标准、通常标准等作为依据。

本案中，代理律师举示国家强制标准《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500—2013）为证，其中9.7.3规定，“承包人采购材料和工程设备的，应在合同中约定可调材料、工程设备价格变化的范围或幅度，如没有约定，则按照本规范第9.7.1 条规定的材料、工程设备单价变化超过5%，施工机械台班单价变化超过10%，则超过部分的价格应予调整。该情况下，应按照价格系数调整法或价格差额调整法（具体方法见条文说明）计算调整的材料设备费和施工机械费。”

因该条款明确规定，材料单价变化超过5%，则超过部分应予调整。据此，代理律师主张材料价格涨幅在5%以内的，属于正常的价格波动，进而推定正常商业风险范围应认定为5%。

县投资公司即便否定5%的商业风险范围，但不可否认该计价规范为国家强制标准的事实。如果其不能举示其他效力更高的依据，则仲裁庭采信5%为商业风险范围的可能性较大。

三、再次要证明价格异常上涨的事实存在，既要有定量的证据，也要有定性的证据。多角度证明价格上涨已超出正常商业风险的范围。

国家机关公文《湖南省交通运输厅关于发布公路材料工程项目主要材料价差调整方法的通知》（湘交基建[2017]188号），第一句话是“近年来，受国内外经济形势的影响，交通建设用材料价格波动频繁且幅度较大”。可见，行业主管部门对于主要材料价格大幅波动事实，已有定性。

湖南省交通运输厅交通建设造价管理站关于发布《湖南省公路材料价格指数》数据修正的通知（湘交造字[2018]215号），以2016年1月份的材料价格为基数，从附件二十四《各市州2017年12月公路工程材料价格指数》表可知，永州市的钢材价格指数最高达到176.67，水泥达到143.51，碎（砾）石达到125.26，柴油达到134.65；从附件二十九《各市州2018年5月公路工程材料价格指数》表可知，永州市的钢材价格指数仍高达160.60，水泥已高达145.91，碎（砾）石达到140.16，柴油达到142.98，中（粗）沙达到132.98，机制砂最高达到151.65；行业主管部门发布的价格指数具有客观性、全面性和可比性，应予参照。

湖南某路桥公司的材料购买原始凭据，可证明主要材料价格大幅上涨。比如，0.5#石粉的2016年4月1日进价每方30元，2017年7月25日涨至105元，2018年4月10日涨至124元，区间最高涨幅达313.3%。其他如钢材、水泥等涨幅，也是远超5%的正常范围。

对于合同如何变更的主张，应充分考虑合同原有的约定和情势变更的实际，提出公平合理的解决方案，供仲裁庭参考。

发生情势变更，法定可以变更合同，但合同应如何变更，则属于自由裁量范围。如果片面要求按实结算，显然难以得到支持。为此，代理律师举示湖南省交通造价主管部门的有关材料调差的文件，作为合同变更内容的依据。

如对方当事人不能举证其他更具公信力的材料价格调整的依据，则仲裁庭可能采信造价主管部门的调差文件，支持代理律师的变更主张。

仲裁庭最终认定价格超过8.5%以上的部分可予调整的理由为：从本案来看，材料价格变动幅度在5%以内（包含5%）属于正常的商业风险没有争议，但材料价格的实际变动率超出5%以上是正常的商业风险还是情势变更则为本案的焦点问题。按照《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）9.8.2条之规定，材料单价变化超过5%时，超过部分的价格应该调整。从立法层面上讲，5%的价格涨幅理应成为工程承包人承担风险的临界点。但本案中双方在合同中约定不予调价，也就表明申请人愿意承担材料价格涨幅超过5%的风险，因此，申请人主张以5%涨幅为调价标准的请求不予支持。但本案中，在合同履行期间，材料涨幅过大，远远超出5%,继续履行合同势必造成承包人利益严重损害，对于承包人显然不公。为平衡利益，有必要依据情势变更原则对双方利益予以调整。仲裁庭认为，材料价格涨幅超过5%以上70%的，即涨幅率为8.5%以上的，被申请人应当根据相关调价规范予以调整。从湖南某造价公司于2019年12月20日出具的《关于“S355江华分水岭至白芒营公路工程”项目材料价格的涨跌率核算情况说明》来看，主要材料涨幅超过8.5%的事实客观存在，申请人请求变更专用合同条款第16.1条关于不予调价约定的请求予以支持，由于该项目为公路交通项目，因此，应按湖南省交通厅发布的相关调差文件予以调整为宜。

《民法典》第五百三十三条有关情势变更的规定，吸收了上述司法解释的规定，并总结了司法实践中的经验，将不可抗力视为情势变更的事由之一，并增加了再交涉义务等。

一、对于商业风险范围的认定，尚需更明确的指导依据。

司法实务中，在主张情势变更时，必然对商业风险范围进行认定。知其一，则知其二。如果未能对商业风险范围进行认定，自然无法就情势变更是否发生作出评价。

如何明确商业风险的范围，应从缔约时的可预见性入手。可预见的商业风险范围表现为：一是合同中有明确约定，则从合同约定；二是合同中虽无明确约定，但根据交易的属性，可推定出双方合意承受无限风险，如期货投机、彩票等。除此之外，均需要举证证明商业风险的范围。法律对商业风险的范围认定，亦无明确规定。

二、对于超出商业风险范围的部分，应定性为意外负担。

从合同当事人的合意考察，凡属于商业风险范围内的，均应认定为当事人形成了合意。既然具有合意，可推定在缔约时，当事人已就商业风险及其范围作出安排。

因情势变更的要件为不可预见性，此处的预见，应理解为当事人的“合意”。即，超出商业风险范围的部分，实为当事人合意之外的部分，为不可归责于合同各方主体的部分。其处于缔约时的合同整体风险之外，则应当属于合同各方当事人的共同风险。笔者谓之，意外负担，即合意之外的不利益。

三、对于变更内容的裁量，应依据公平原则予以确定。

以情势变更为由主张变更合同内容，应根据公平原则，综合考察主张合同变更一方的公平性。首先，对于正常商业风险部分，因与情势变更无关。故应当依合同约定承担，不宜变更。其次，重点考察意外负担部分，对已经发生和继续履行合同可能发生的不利益，因为不可归责于任何一方，按公平原则，宜由双方分担。

凡涉及情势变更，必查明商业风险。如以价格异常涨跌为由，主张情势变更，则双方当事人均可举证正常商业风险的范围。本案中，县某投资公司始终认为属于正常商业风险，但并未举证商业风险的范围。而代理律师则举示国家强制性标准，作为认定正常商业风险的依据。虽说仲裁庭最终并未直接采信，但却作为重要的参考依据，并在该强制性标准的基础上进行裁量。

二、本案仲裁庭的自由裁量结果，是否符合公平原则，并不明显。

因仲裁庭已认定材料价格±8.5%范围内属于正常商业风险，那么扣除商业风险后，超过的部分应属于情势变更所致使的不利益，按公平原则应由双方分担。具体而言，以招标时工程量清单的材料价格为基数，如施工期间实际材料价格超过8.5%以上的部分，由双方分担。

本案中，湖南某路桥公司申请变更的内容，不考虑实际价格，因为实际价格的影响因素千差万别，而是直接适用主管部门发布的调差文件，因为调差文件只考虑招标价与主管部分的发布价。但是，本案仲裁庭的裁决，却涉及招标价、实际价和发布价三种价格，这在工程结算时仍可能产生混淆。其结算结果能否真正体现公平原则，尚未可知。