律师代理某贸易公司诉某集团公司、刘某磊买卖合同纠纷一审、二审案

原审原告（被上诉人）北京华福某贸易有限公司（以下简称华福公司）于2017年4月13日向昌平区人民法院提起诉讼，诉称，2013年9月4日，华福公司与石家庄中诚某集团有限公司（以下简称中诚公司，原审被告（上诉人））太原分公司签订购销合同，中诚公司太原分公司向华福公司购买钢材，约定货到现场付款50万元，五十日内付清全部货款，如需方未按约定期限付清全部货款，按每天每吨加收10元作为供方的经营损失补偿金，双方约定解决合同纠纷的方式为向昌平区人民法院起诉。合同签订后，华福公司将钢材送至保定市徐水盛嘉泰绿苑小区项目部，华福公司多次向中诚公司太原分公司的负责人刘某磊追要欠款，2014年8月1日，刘某磊为华福公司出具了欠款证明。《公司法》规定“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，因此，中诚公司应对此欠款承担还款责任。故起诉请求：1.判令中诚公司、刘某磊共同偿还华福公司货款160万元及逾期付款利息；2.诉讼费由中诚公司和刘某磊承担。

中诚公司在提交答辩状期间，对管辖权提出异议认为，华福公司所提供《购销合同》所盖“中诚公司太原分公司”公章是虚假公章，中诚公司从未与华福公司有过任何业务往来，也未与其签订过合同，更没有接收过华福公司所说的钢材，中诚公司不是合同主体，即签订该合同及合同中关于管辖权的约定不是中诚公司的真实意思表示，因此，昌平法院对本案不享有管辖权，本案应移送至石家庄市长安区人民法院审理。

在审理期间，中诚公司对《购销合同》中中诚公司太原分公司的公章真实性不予认可，并提出了鉴定申请，经法大法庭科学技术鉴定研究所鉴定，确认：《购销合同》中中诚公司太原分公司的公章与备案公章不一致。

昌平法院采纳了我方的代理意见，作出（2017）京0114民初7340号民事裁定书，裁定驳回了中诚公司的管辖权异议。中诚公司不服昌平法院作出的裁定，上诉于北京市第一中级人民法院。北京市第一中级人民法院于2018年2月26日作出（2018）京01民辖终110号民事裁定书，驳回中诚公司的上诉，维持原裁定。

在昌平法院审理过程中，经过双方的举证质证查明如下事实：

2013年9月4日，刘某磊以中诚公司太原分公司的名义与华福公司签订购销合同，约定：华福公司向太原分公司供应符合国家标准的线材、三级螺纹等货物，金额1681030元，注：按清单上的价格，实际送货单上的数量为准。货物由供货方送至施工现场，货到现场付款50万，50日内付清全部货款，如供方所提供货物不合格，则无条件退换直到合格为止，如需方未按约定付清货款，按每天每吨加收10元作为供方的经营损失补偿金。该合同落款处刘某磊签名系本人书写，太原分公司加盖的公章，经司法鉴定，与工商登记中备案材料印章不一致。

合同签订后，华福公司将货物送至盛嘉苑小区工地。2014年8月1日，刘某磊出具欠款证明，载明：刘某磊由于建设盛嘉苑小区所欠华福公司钢筋材料款共计人民币大写壹佰陆拾万元整，小写160万元整，到2014年8月1日止，所有欠款以今天此条为准以前全部作废。刘某磊签字捺印。

中诚公司太原分公司于2013年8月5日登记成立，于2014年1月8日核准注销，在存续期间登记的负责人为刘某磊。

另外，自2015年至2018年，华福公司因涉案同一笔货款160万元曾向河北省保定市中级人民法院、北京市昌平区人民法院、北京市门头沟区人民法院、徐水法院申请参加诉讼或提起诉讼。

我方代理华福公司提出如下代理意见：

1.刘某磊作为中诚公司太原分公司工商登记的负责人，其以中诚公司太原分公司名义与华福公司签订合同并签名确认的行为，应认定为职务行为，系代表中诚公司太原分公司。虽然本案中涉及的《购销合同》上加盖的中诚公司太原分公司公章系伪造，但不影响刘某磊代表公司与华福公司签订合同的有效性，故应认定华福公司与太原分公司存在有效的买卖合同关系。

2.关于中诚公司辩称刘某磊签订《购销合同》系个人行为，总公司对《购销合同》不知情，且合同项下货物用于刘某磊个人承包的工程与中诚公司无关。我方认为中诚公司的答辩理由不能作为对抗华福公司的理由，在中诚公司未能举证证明华福公司与刘某磊系恶意串通或其他合同无效的情况下，刘某磊给中诚公司造成的不利后果应当另行解决。

3.刘某磊出具《欠款证明》的行为，系其真实意思表示，合法有效，该《欠款证明》措辞系以刘某磊个人名义，且刘某磊当庭同意承担该笔货款，应当视为刘某磊个人对中诚公司太原分公司所欠《购销合同》项下债务的加入。

4.关于中诚公司和刘某磊辩称超过诉讼时效，我方认为，自2015年至2018年，华福公司因涉案货款160万元曾向河北省保定市中院、北京市昌平区人民法院、北京市门头沟人民法院、河北省保定市徐水区人民法院申请参加诉讼或提起诉讼，主张货款权利，可见华福公司没有怠于行使该权利，结合诉讼时效的立法理念，华福公司并不丧失向中诚公司主张民事权利的诉权。

二审代理意见

针对中诚公司和刘某磊的上诉，我方代表华福公司提出如下代理意见：

一、刘某磊是太原分公司的负责人，代表太原分公司与华福公司签订的购销合同合法有效，太原分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，一审认定由中诚公司承担是正确的。在业务往来过程中，刘某磊作为太原分公司的负责人，又是交易过程的经手人，有权代表太原分公司与华福公司签订合同，出具欠条也是刘某磊本人亲手出具的，一审法院认定刘某磊有权代表太原分公司。华福公司向刘某磊主张权利，也等同于向中诚公司主张权利。中诚公司太原分公司被中诚公司注销，中诚公司作为总公司应对太原分公司的债务承担责任是正确的，一审认定事实正确。

二、一审判决认定刘某磊的行为是职务行为是正确的。1、刘某磊是太原分公司的负责人，代表太原分公司与华福公司签订的购销合同合法有效。钢材买卖合同的履行也是刘某磊履行职务，法律并未禁止分公司不可以到注册地以外其他地方去签订合同、履行合同。刘某磊代表太原分公司在保定市徐水签订合同、履行合同是合法有效的。中诚公司的理解是错误的。2、即使太原分公司的章是伪造的，但刘某磊是太原分公司的负责人，在购销合同需方一项，“石家庄中诚某集团有限公司太原分公司”的名字是刘某磊亲自书写，刘某磊完全有权代表太原分公司签订合同、履行合同。其并不能证明刘某磊当时与华福公司系恶意串通或其他无效的情形，刘某磊的行为就是履行职务的行为，一审认定正确，至于刘某磊给中诚公司造成的不利后果应另行解决。3、中诚公司主张其并非该工程的施工人，未从中获得任何利益，就否定刘某磊的行为系职务行为是错误的。华福公司正是基于刘某磊是太原分公司的负责人的身份，才与刘某磊签订购销合同，上面的签字、公司名称都是刘某磊亲自书写，并且盖有太原分公司的印章，华福公司并没有审查印章真假的义务，更没有义务审查在施工现场是否有太原分公司的标志。这些都不能否定华福公司与太原分公司签订合同的真实意思表示，更不能否定刘某磊的职务行为。 

三、本案并未超过诉讼时效。诉讼时效是权利人要怠于行使请求权，持续经过法定期间而导致权利效力不完全的时效制度。而本案中，自2015年至2018年，华福公司因涉案的货款160万元，向多个法院提起诉讼或申请参加诉讼，华福公司在积极地行使权利，并未怠于行使权利。刘某磊作为太原分公司的负责人，华福公司多次向刘某磊主张权利，也等同于向中诚公司主张权利。一审认定不因法律关系把握不准而丧失向中诚公司主张权利的诉权是完全正确的。

四、债务并未转移。（一）2014年8月1日，刘某磊向华福公司出具欠款证明，欠华福公司货款160万元，由于刘某磊未按约定支付货款，在2015年1月7日，双方又商议将160万元的货款中的128万元由开发商盛嘉泰公司偿还。但实际上该债务并未转让，也未实际履行。（二）根据《中华人民共和国合同法》的规定，债务转让是指在不改变债的内容的前提下，债权人、债务人通过与第三人订立转让债务的协议，将债务全部或部分转移给第三人承担的法律行为。实际上，欠华福公司的128万元的债务并未转让。理由如下：第一，保定盛嘉泰传动部件有限公司并未在协议上签字或盖章，并不认可债务转让。第二，刘某磊并未通知新债务人即盛嘉泰公司。第三，刘某磊对盛嘉泰公司不存在有效的债权，盛嘉泰公司并不承认拖欠刘某磊款项。因此，2015年1月7日签订的债务转让协议并未发生效力。保定市中级人民法院做出（2015）保民一初字第32号民事判决书并未生效。判决书中第25页记载：刘某磊与盛嘉泰公司对华福公司的债权均予认可，是说明盛嘉泰公司和刘某磊均承认刘某磊拖欠华福公司的货款，其并不是说盛嘉泰公司也认可债务转让。因盛嘉泰公司并未在转让协议上签字或盖章，不认可债务转让，且刘某磊并未就债务转让通知新债务人即盛嘉泰公司，现无证据证明盛嘉泰公司承认拖欠刘某磊款项，故刘某磊对盛嘉泰公司不存在有效的债权。因此，不能认定2015年1月7日的债务转让协议有效，故128万元的债务并未转移。

中诚公司、刘某磊不服一审判决提出上诉，北京市第一中级人民法院在充分考虑了双方的上诉意见及答辩代理意见后，于2019年5月24日作出(2019)京01民终2662号生效判决书，判决驳回上诉，维持原判，二审案件受理费，由中诚公司、刘某磊共同负担。

中诚公司太原分公司是中诚公司在其住所以外设立的从事经营活动的机构，不具有法人资格，其民事责任由公司承担。分公司与总公司约定的经营权限，系其内部规定，该内部规定也不能对抗与分公司从事交易的善意相对人。

根据《合同法》第五十条规定“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”，因此，虽然中诚公司太原分公司负责人在私刻公章签订合同，总公司不知情，但是刘某磊作为工商登记的负责人，有权代表中诚公司太原分公司对外签订买卖合同，故法院认定刘某磊的行为系职务行为，其责任由太原分公司承担，而太原分公司已被中诚公司注销，其责任由中诚公司来承担。

诉讼时效是权利人要怠于行使请求权，持续经过法定期间而导致权利效力不完全的时效制度。设立诉讼时效制度是基于“禁止权利人在其权利上沉睡”这一古老谚语。其意义是为了督促权利人及时的行使权利，如果权利人在诉讼时效内不行使权利，诉讼时效过了以后，不再享有胜诉权。本案中，华福公司从知道权利受到侵害之日起，积极地主张权利，根据诉讼时效制度的立法理念，法院支持了我方的代理意见。

债务转移。《合同法》第八十四条规定“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”第八十条“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力”。

所谓合同义务的转移，指基于当事人协议或法律规定，债务人移转债务给第三人，由第三人取代债务人地位成为新债务人而向债权人履行债务的现象。

而本案中，因盛嘉泰公司并未在转让协议上签字或盖章，不认可债务转让，且刘某磊并未就债务转让通知新债务人即盛嘉泰公司，现无证据证明盛嘉泰公司承认拖欠刘某磊款项，故刘某磊对盛嘉泰公司不存在有效的债权。因此，不能认定2015年1月7日的债务转让协议有效，故128万元的债务并未转移。

债务加入，是指第三人加入到债的关系中，与原债务人一起向债权人承担责任的现象。债务加入并不导致原债务人退出债务关系，这是债务加入与债务转移的最大差别。债务转移是指第三人取代原债务人的地位而承担全部或部分债务。在债务转移的场合，原债务人在转移给第三人的债务范围内，不再承担债务；而在债务加入的场合，原债务人并不因第三人加入到债务关系中而脱离原债务关系。本案中，刘某磊以个人名义且刘某磊当庭同意承担该笔货款，应当视为刘某磊个人对中诚公司太原分公司所欠《购销合同》项下债务的加入。