律师代理某科技公司诉某建设集团建设工程施工合同纠纷一审、二审案

2016年3月20日，北京某科技发展有限公司与江苏某建设集团有限公司签订《麓山荣郡10#,11#,13#,3#楼工程标准层铝合金模板工程专业分包合同》，合同约定由北京某科技发展有限公司负责麓山荣郡10#,11#,13#,3#楼工程建设项目的标准层全新铝合金模板设备施工，此后北京某科技发展有限公司按照约定完成施工。按照合同约定，江苏某建设集团有限公司应支付工程款为合同额的90%，即4180824元。北京某科技发展有限公司多次找江苏某建设集团有限公司协商解决合同款支付问题，但江苏某建设集团有限公司仅支付85万元，之后以诸多理由推脱拒付合同款，北京某科技发展有限公司向法院起诉要求支付工程款3611851.8元。江苏某建设集团有限公司反诉称北京某科技发展有限公司延误工期，存在严重违约，要求北京某科技发展有限公司支付违约金600万元、罚金损失15万元。

一、被告应该向原告支付工程款3611851.8元工程款。根据双方签订的补充协议第一条约定，铝模使用费为20元/㎡，原被告双方最后结算的面积为223092.59㎡，被告应向原告支付的工程款为4461851.8元，被告仅向原告支付85万元，剩余3611851.8元工程款未支付。虽然原被告双方签订的是《标准层铝合金模板工程专业分包合同》，原告提供铝模和劳务，但是签订补充协议的时候，被告就明确表示使用自己的劳务，因此，劳务费用和铝膜板使用费用分开计算，在合同履行过程中，劳务也是由被告管理，劳务费也是由被告结算。

二、被告应向原告支付原材料丢失赔偿1337938.46元。原告向被告提供8857.46㎡的模板（进场单和设备租赁合同可以证明），但是退场时只有7936.51㎡的模板（运费单和面积确认函可以证明），在施工期间丢失损坏1114.95㎡的模板。在施工过程中，被告管理劳务，材料丢失的损失应该由被告赔偿。按照原告与第三方签订的加工承揽合同和当时铝材的市价，综合考虑每平方米的铝模价值为1200元，被告应赔偿原告原材料丢失损失1337938.46元。

三、被告应向原告支付超期使用费1340658.81元。根据合同第六条约定，分包服务期为9个月，根据统计，3#超期63天、10#超期40天、11#超期40天、13#超期57天（入场单和退场运费结算），超期使用费共计1340658.81元。

四、被告应向原告支付违约金。根据合同第14.2条约定，被告不按合同约定及时支付工程款，延期按每天合同总额的0.5‰支付违约金。被告应该在合同签订后7天内支付10%预付款，被告未按合同约定支付，而且在各个履行节点，被告也未按时支付，因此被告应向原告支付违约金。

综上所述，被告的违约行为给原告造成了严重的损失，法院应当支持原告的诉讼请求。

二、驳回原告北京某科技发展有限公司的其他诉讼请求；

三、驳回反诉原告江苏某建设集团有限公司的反诉请求。

一审判决后，江苏某建设集团有限公司不服向徐州市中级人民法院上诉，二审中双方达成和解。

建设工程施工合同中有以下两种形式的工期约定：一是约定工期总天数；二是约定开工日期和竣工日期，开工日期和竣工日期之间的天数就是工期。本案的工期约定属于第二种方式。

关于开工日期的认定，实践中，开工日期一般有以下情形：一是当事人在建设工程施工合同中约定的开工日期；二是施工许可证上的开工日期；三是开工通知或开工报告上的开工日期；四是承包人实际开工时间。针对上述开工日期，因涉及对方当事人是否存在违约的判断，因此，纠纷当事人经常各执一词，也是各抒己见。《建设工程司法解释二》第5条对此问题作了较为具体的规定，审判实务中，应根据上述规定从以下原则进行把握：

1、开工时间一般以开工通知或开工报告为依据。《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用条款第7.3.2条规定，发包人应按照法律规定获得工程施工所需的许可。经发包人同意后，监理人发出的开工通知应符合法律规定，监理人应在计划开工日期前向承包人发出开工通知，工期自开工通知中载明的开工日期起算。《建设工程司法解释二》第5条第1项规定，开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；因承包人原因导致开工日期推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。根据示范文本及司法解释的规定，我们认为，开工时间原则上以开工通知或开工报告为依据。特别是开工报告和建设工程施工合同上的开工日期不同时，可以认为双方当事人通过开工报告对合同约定的开工日期进行了变更。所以，在开工报告上明确的开工日期和合同约定的开工日期不一致的情况下，应当以开工报告上明确的开工日期为准。

2、开工通知或开工报告发出后，仍不具备开工条件的，应以开工条件成就时间确定。《建设工程司法解释二》第5条第一项规定，开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期。

3、没有开工通知或开工报告的，以实际开工时间确定。开工通知或开工报告的时间往往根据工程实际开工条件发出，往往与合同约定或者施工许可证上的时间不一致，因此，如果监理人、发包人没有向承包人发开工通知或者开工报告的，那么就应当以事实为依据，即以实际开工日期来认定开工日期。

4、没有开工通知或开工报告，又不能举证证明实际开工日期的，以建设工程施工合同中约定的时间认定开工日期。对于发包人或者监理人未发出开工通知，亦无证据证明实际开工日期的情形，《建设工程司法解释二》第5条第3项规定，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。我们认为，工程的开工令、开工报告、会议纪要、工程施工方实际进场时间、工程第一道工序的实施时间等应该优先与工程合同约定的时间，施工许可证记载的时间来确定工程的实际开工时间，当然，如果无其他证据来证明工程的开工时间，则只能以协议或施工许可证中的时间为主要的参考依据。因此监理或发包人没有向承包人发开工通知或开工报告，而当事人特别是承包人又无法举证证明实际开工时间的，则可以以双方意思自治的结果即合同约定来认定开工日期。

本案中，合同约定了暂定的进场时间，实际进场时间以江苏某建设集团有限公司书面通知为准。因江苏某建设集团有限公司未能提供书面通知北京某科技发展有限公司进场的证据，无法证明北京某科技发展有限公司延期进场的天数，因此驳回了江苏某建设集团有限公司请求支付违约金的诉讼请求。