律师代理某用人单位参与职工程某诉其劳动合同纠纷一审、二审案

2011年9月14日程某受雇于吴某到长春某公司承包后又发包给吴某的原某工程七标段21#、22#、23#楼建筑工地做木工，由吴某给程某支付工资。2011年10月6日18时40分左右，程某在松原城南收费站拐弯处发生交通事故。程某受伤后曾向松原市劳动争议仲裁委员会提出申请，要求确认其与长春某公司之间存在事实劳动关系，该委作出仲裁裁决书，认定了事实劳动关系，后长春某公司委托我所律师向公司住所地的长春市朝阳区人民法院提起诉讼，请求确认双方之间劳动关系未建立。一审人民法院经审理认为，程某没有证据证明双方之间存在劳动合同，也没有证据证明程某与长春某公司存在管理与被管理、指挥与被指挥的隶属关系，判决长春某公司与程某之间不存在事实劳动关系。

程某不服一审判决，向长春市中级人民法院提起上诉。本所律师接受长春某公司的委托代理了二审案件。二审法院经审理，判决驳回上诉，维持原判。

一、我国《劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则

自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志加给另一方。自愿原则包括：订不订立劳动合同由双方自愿、与谁订立劳动合同由双方自愿、合同的内容取决于双方的自愿。在程某向雇主吴某提供劳务时并不知道吴某前一手具有用工主体资格的承包人是谁，同样，长春某公司也不清楚程某是谁，是否实际为其工程提供了劳务。在这种完全缺乏双方合意的情形下，直接认定二者之间存在合法劳动关系，不符合实事求是原则。也违背了《劳动合同法》总则中对自愿原则的规定。

二、在本案中认定程某与长春某公司之间存在劳动关系不符合我国法律公平原则的规定

如果认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人与劳动者之间存在劳动关系，那么，将由具有用工主体资格的承包人对劳动者承担劳动法上的责任，而实际雇佣劳动者并承担管理职能的实际施工人反而不需要再承担任何法律责任了，这种处理方式显然不符合公平原则。如果我们许可这样做法，实际施工人反而很容易逃避相应的法律责任。此外，如果强行认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，还会导致产生一系列无法解决的现实难题：劳动者会要求与承包人、分包人或转包人签订书面劳动合同；要求为其办理社会保险手续；要求支付不签订书面劳动合同而应支付的双倍工资，等等。这些要求显而易见都是不应当得到支持的。

三、确认用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系应当按照劳动与社会保障部文件的相关规定确认

劳动与社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)的文件第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。而在本案中，程某在为吴某提供劳务时连最基本的建筑施工企业都认为是长春的其他公司而不是本案的诉讼主体长春某公司，如何能够认定是受原告的劳动管理？所以，依据该份文件，由于程某与长春某公司之间没有同时满足所要求的三项条件，在双方没有书面劳动合同的情况下，不能认定双方之间存在劳动关系。

综上所述，二审法院认为，程某主张的与长春某公司之间存在劳动关系无事实及法律依据，判决驳回上诉，维持原判。

（一）关于认定劳动关系问题

事实劳动关系是指劳动者与用工单位没有书面劳动合同，但是履行了实际的劳动关系，包括为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理、指挥和监督。一般情况下，可以从以下四个方面综合鉴别是否存在事实劳动关系：一是劳动者与用人单位之间是否存在从属关系，接受用人单位的管理、指挥和监督；二是用人单位是否根据某种分配原则，组织工资分配，劳动者按照一定方式领取劳动报酬；三是劳动者提供的劳动是否为用人单位业务组成部分；四是劳动者是否在用人单位提供的工作场所、使用用人单位提供的生产工具。实践中，劳动保障行政管理部门应当审查用人单位是否具有用工主体资格，即是否为依法核准登记的各类企业或有雇工的个体工商户。当然，由于劳动关系本身的特殊性和复杂性，认定当事人之间是否存在劳动关系，上述标准并非绝对，还需要结合具体情况加以分析。

（二）确定工伤责任主体问题

原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条明确规定了在建筑施工企业、矿山企业等用人单位将工程或业务发包给不具备用工主体资格的组织或自然人时，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

（三）企业承担工伤责任主体与双方之间是否构成劳动关系是两个不同的法律概念，承担用工主体责任并不代表双方就形成了劳动关系

根据劳动法理论，构成劳动关系，应该根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。对于承包单位将工程违法转包、分包不具备资质的单位或个人，分包方雇佣的劳动者在工作过程中发生工伤事故的，违法转包或分包方与实际用工主体之间是两个法律关系，不能因为转包或分包行为存在违法行为，就任意推定用工主体，用工主体仍应以是否与劳动者有事实劳动关系为标准，而且相关的法律、法规对违法转包、分包均规定了罚则，可以通过处罚的方式进行惩戒。因此，应认定承包方与转包方、分包方之间是一种转包、分包关系，双方进行的约定是平等主体之间的合同关系，而不是劳动关系。尽管这种工程转包、分包行为违法，但违法转包、分包仅仅产生合同无效的法律后果，应受《建筑法》《合同法》等调整。承包单位虽然将承包工程违法转包、分包给了不具备相应资质条件的单位或个人施工，但不能以此即确认承包单位就成为劳动者的用工单位，进而认定该两者之间存在着《劳动法》所调整的劳动关系。

二、虽然不认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，并不意味着劳动者的民事权益得不到保护

一方面实际施工人可以依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，在符合工伤认定情形的条件下，直接要求具有用工资格的承包人承担工伤主体责任，另一方面根据《劳动合同法》第94条规定：“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”实践中个人承包经营者（也就是实际施工人）往往没有承担民事责任的足够财力，为了保护劳动者的权益，在劳动者遭受损失时，承包人、分包人或转包人是要承担民事上的连带赔偿责任的。这是有利于对劳动者提供周全保护的。从诉讼程序看，劳动者既可以单独起诉实际施工人，也可以将承包人、分包人或转包人与实际施工人列为共同被告；从实体处理看，劳动者既可以要求实际施工人承担全额或者部分赔偿责任，也可以要求承包人、分包人或转包人承担全额或者部分赔偿责任，还可以要求承包人、分包人或转包人与实际施工人一起承担连带赔偿责任。