律师代理某水电公司诉某船业公司、某船舶公司债权优先权确认之诉一审案

某水电建设集团股份有限公司（以下简称水电公司）分别于2010年、2011年承建了某船业有限公司及全资子公司某船舶有限公司（以下简称船舶公司）船坞、码头工程。工程开工后，由于工程资金不到位，造成施工进度受影响，施工断断续续，2012年9月停工，期间水电公司多次催促开工。2013年1月3日，水电公司向船舶公司催讨完工的工程款，并要求提供担保，之后双方签订了水电公司的工程款优先权及担保的《协议书》。2013年10月28日，某船业有限公司、船舶公司与水电公司进行核算，确认尚欠水电公司工程款9142万元。2014年，某船业有限公司及某船舶有限公司向温州市中级人民法院申请破产重组，2015年2月27日，温州市中级人民法院受理了破产申请，并指定了管理人。水电公司向管理人申报该债权，并主张工程价款优先受偿权，但管理人于2015年7月29日仅确认了9142万元债权本金及利息，以超期限及海域使用权抵押为由未确认优先受偿权。

水电公司于2015年8月向温州市中级人民法院提起诉讼，温州市中级人民法院于2015年12月7日立案受理，水电公司于2016年2月18日委托律师事务两名律师参加诉讼。该案开庭后追加某银行股份有限公司温州分行为第三人参加诉讼。被告答辩称：涉案工程所在的海域已经抵押给第三人，根据法律规定，海域使用权抵押的，该海域上的建筑物、构筑物一并评估抵押。被告认为该案中存在优先权与抵押权的冲突，在此情况下，只能确认原告债权为普通债权。原告未在六个月的除斥期间内行使优先受偿权等。该案经过三次庭审，我方提出的观点均被法院采纳，确认水电公司在工程价款9142万元范围内对所施工的船坞、码头工程的折价或拍卖的价款享有优先受偿权。

一、不应将某银行有限公司温州分行追加为第三人。

第一、某银行有限公司温州分行在办理抵押贷款时，仅对海域使用权进行抵押，没有对海域使用权上的建筑物等设定抵押，对此，管理人已予以认定。

第二、某银行有限公司温州分行与船舶公司签订抵押借款合同时的真实意思表示也仅仅对海域使用权作了抵押。庭审中查明，贷款发生前对海域使用权进行了评估，评估价在1.25亿以上，而某银行有限公司温州分行也是在该评估价的基础上发放贷款，贷款金额为1亿，由此说明当初的抵押仅仅是对使用权的抵押。

第三、不动产抵押权是以登记为生效条件的。原告承建施工的建筑物船舶公司与某银行有限公司温州分行未办理登记。代理人认为：对管理人辩解中提到《浙江省海域使用权抵押登记办法》中涉及“以海域使用权抵押的，该海域使用权上的建筑物、构筑物一并抵押”之说，缺乏法律依据和实施基础。因为不动产抵押的优先效力基于抵押登记而产生公示效力。这是《物权法》对不动产抵押的一般规则规定。《浙江省海域使用权抵押登记办法》从法律层级上属于地方性法规，不能突破上位法的规定。

二、原告对上诉的工程款享有优先受偿权，管理人未认定该笔债权享有优先受偿权是错误的。理由如下：

第一、某银行对涉案工程上的建筑物无抵押权。国海证083300101、083300102抵押于某银行，某银行只是对涉案工程下面的海域使用权办理了抵押登记手续。根据《中华人民共和国物权法》第二百条“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿”的规定，某银行对办理抵押登记后原告施工完成的建筑物不享有抵押权，对此部分所得的价款，无优先受偿权。

第二、《合同法》第二百八十六条中特别规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

第三、鉴于该规定的特别效力及其在实践中的适用效果，最高人民法院于2002年6月27日专门作出《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。

第四、涉案工程船坞、码头是原告承接的，由原告和某建设集团有限公司共同参与完成施工工程的。原告自始至终承担着对外业务、技术联系和对内工程业务技术监督、指导、工程质量、工程进度及资金的使用，某建设集团有限公司仅提供的是劳务和设备，所以，不存在挂靠及实际施工人的事实。本案的优先权基于原告与某船舶有限公司合同关系产生的，而管理人也已经认定了原告是破产案件的债权人，实际上已经否认了某建设集团有限公司系债权人的地位。管理人据此抗辩原告不享有优先权没有法律与事实依据。

三、管理人以停工之日起计算六个月的优先受偿权期限，并认为原告已经超过六个月的优先受偿期限，该理由无事实和法律依据。

第一、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定的六个月是建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，该规定针对的是已经竣工的工程。涉案工程并没有竣工，所以不能按照合同约定的期限计算6个月的期限。

第二、根据原告与船舶公司2012年12月11日“关于XX船坞工程下一步施工安排的报告”、2012年12月27日的“复工安排报告的复函”及 2013年10月28日的船坞、码头工程核算协议书，其中协议书中约定：在甲方启动付款后，甲乙双方约定以1500万元（含押金200万元）的价格由乙方继续完成船坞未建工程，从上述报告和协议书中可以看出，原告与船舶公司因资金短缺达成了暂停施工的合意，并没有停工不做、解除合同，双方至始至终都有继续履行合同的合意。直至船舶公司向人民法院申请破产，双方的合同才无法继续履行也没有继续履行合同的必要，导致合同终止。

第三、工程款优先权主张起算日应当为破产立案日。原告与船舶公司签订合同后，原告履行至2011年11月20日止，其中已完成船坞工程的工程款为1.15亿元，码头工程的工程款0.37亿元，实际拖欠原告工程款为9142万元。由于船舶公司资金不到位，未及时支付工程款，直至2015年2月破产前，原告与船舶公司都是在协商过程中，合同并未解除或终止。最高人民法院于2011年下发《关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》(法办[2011]442号)(以下简称《纪要》)第26条指出，由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。故本案应当以破产立案日计算优先受偿权的起算时间。

第四、原告一直向船舶公司主张优先受偿权，船舶公司也同意原告对涉案工程享有优先受偿权。这在2013年1月3日的协议书、2013年10月28日船坞、码头工程核算协议书中都有体现。由此可以看出，原告一直就优先受偿权问题向船舶公司在主张，故并没有超过优先权法律规定的期限。

综上所述，《合同法》《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》《纪要》等诸多法律工程款的优先权是特别优先权，立法本意的本意是保护承包人的利益。《合同法》二百八十六条规定的不动产特别优先权优先于一般抵押权，建筑工程优先受偿权就是一种承包人就建筑物直接支配其交换价值而优先于发包人的其他债权人受偿其债权的权利，它的实现无需借助义务人的给付行为，且不仅可以对抗发包人，还可以对抗第三人，是一种支配权、绝对权，属于物权的范畴。根据《中华人民共和国物权法》第二百条“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿”。故原告主张的工程款优先权优先于某银行海域使用权抵押权，更何况在办理使用权抵押时，建筑物并未建造，当然就不存在建筑物一并抵押之说。恳请法庭支持原告的全部诉讼请求。

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条、第四条规定承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，判断原告是否享有工程有限受偿权，关键在于其是否已经在法定期限六个月内行使优先受偿权。涉案工程至今未竣工，在此情形下，完全停工之日应作为行使优先受偿权六个月的起算点。虽然完全停工之日无法确认，但从双方于2013年10月28日签订的《船坞、码头工程核算协议书》中、在双方尚未对工程款进行核算之前，就已经主张工程价款的优先受偿权，被告对此予以承认并作出承诺，并在此后的《船坞、码头工程核算协议书》中进一步予以确认。可见原告已经在法定的期限内行使了优先受偿权，在此情形下，原告请求去人其享有工程款的优先权的诉求，符合法律规定。

因此，在法定的期间内向被告主张优先受偿权也是有效的。   

二、抵押权与其他债权能否优先于优先受偿权？

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定，建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。据此，第三人某银行股份有限公司分行以其对涉案工程所在的海域的使用权享有抵押权主张对涉案工程也享有抵押权。