律师代理某旅游公司参与龙某诉其劳动争议纠纷一审、二审案

夏某为某旅游公司一门店的经营者，2018年5月，夏某带领旅游团前往某景区旅游时，突遇山体滑坡，导致重伤不治身亡。随后，夏某家属龙某申请工伤认定，人社部门以劳动关系不明确为由中止了工伤认定程序，并建议龙某向劳动争议仲裁部门提起劳动关系确认申请。龙某申请仲裁，请求确认夏某与旅游公司存在事实劳动关系，仲裁委驳回其仲裁申请。

一审法院经审理后认为夏某与旅游公司签订了合作协议，旅游公司也未实际对其进行劳动用工管理，夏某从双方合作业务中获得的收益为经营性收入，非劳动报酬，因此认为双方不构成劳动关系。

二审维持了一审判决。

一、无论是成立劳动关系还是合作关系，需双方有真实的意思表示，并按约定履行各自的义务。本案，夏某与旅游公司签订的《合作协议》明确双方为业务合作关系，是双方的真实意思表示，合法有效。

夏某与旅游公司签订《合作协议》，约定夏某以旅游公司分公司的名义销售国内、出境旅游业务，营业利润按照二八分成，夏某和旅游公司分别获毛利的80%、20%。这种模式是旅游行业普遍使用的合作模式，即个人以知名旅游公司平台、资质、资源和市场影响力等为依托，自行开办旅游营业点，全权负责营业点所有事项、独立经营，自负盈亏。《合作协议》为双方真实意义表示，约定明确，不违反法律规定、合法有效，且双方实际上均按《合作协议》约定履行各自的义务。

二、成立劳动关系的实质要件是接受用工管理和工作安排，获得劳动报酬。若不满足成立要件，双方不成立事实劳动关系。

《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格：（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

夏某在经营门店过程中，旅游公司不对其进行用工管理和工作安排，夏某未从旅游公司获得劳动性报酬，故根据以上规定，旅游公司与夏某也不符合劳动关系构成要件。

如案例一[（2019）湘03民终1940号]：原告和被告于2005年、2006年分别签订了二份《业务代表聘用合同书》，之后又签订了多份《业务代表销售合作协议》，最后一份是为期三年的《业务代表销售合作协议》，双方真实意思的表示是建立销售合同关系，而双方没有建立劳动关系的合意，劳动关系虽受劳动法律来调整，但成立劳动合同，建立劳动关系还是要双方真实意思的表示。且原、被告均按照《业务代表销售合作协议》约定的内容全面履行各自的义务，期间，原告不接受被告的管理，交通运输工具自备，原告以现金的方式从被告办事处领取产品，领取产品的数量由原告自行决定，被告则按销售回款额计发原告的应得利润，被告对原告的产品销售量不作要求，原告也不接受被告公司的考勤，无须在被告公司的管理、指挥、监督下劳动，被告的员工管理制度对原告没有约束力，原告不享受被告公司职工的全勤奖和其他福利待遇。综上所述，原告与被告不符合认定事实劳动关系的要件，故原、被告之间未建立劳动关系。

如案例二[（2015）长中民四终字第06337号]：本案中，梁某在XX公司负责烟花出口等业务。法院经审理认为，在梁某工作期间，其从未定时定额从XX公司领取过劳动报酬，XX公司亦未对其进行过考勤管理，且通过梁某与该公司法定代表人刘某某每年的结算单可以看出梁某与刘某某对XX公司的经营活动共负盈亏。XX公司主张梁某与该公司之间存在事实劳动关系，但该公司并未提交充分证据证明，应承担举证不能的不利后果。故梁某与XX公司之间认定存在事实劳动关系的证据不足。