律师代理某旅游开发公司参与某国企施工企业诉其建设工程施工合同纠纷一审重审案

本案原、被告系湖南省宁乡县某温泉度假村涉案工程承包、发包双方。其中，发包人系依托温泉项目成立的旅游开发公司（以下简称发包人或甲方），承包人系湖南省某大型国有施工企业（以下简称承包人或乙方）。

2009年3月2日，双方签订《施工合同》，约定施工期内依据已完成工程量按比例支付工程款，竣工后按实结算全部工程价款。同年3月6日，乙方进场施工，10月底竣工，11月1日，涉案工程试运营。在乙方提交竣工验收申请后，双方就结算事宜发生争议：乙方三年内断断续续提交了结算资料，而甲方始终认为相关结算资料不完整且存在虚报工程造价情况，进而拒绝支付剩余工程款项。乙方因此将甲方告上法庭，请求按乙方结算资料八千一百余万元计算总工程款，并以实际竣工时间为起点支付高额逾期利益。

2015年，长沙市中院以某鉴定公司（以下称原鉴定公司）工程造价的鉴定结果为基准作出原一审判决，发包人不服并提出上诉。2016年，湖南省高院认为原一审判决事实不清，裁定发回重审。我所律师于重一审阶段正式代理发包人参与此案，认定彼时不利局面的肇因是原一审鉴定，并成功说服重一审法院进行重新鉴定，完成了此案逆转局势的关键一步。以此为基础，辅之其他努力，终于重一审与此后2019年的重二审终审中取得了较好的办案效果。

（一）《民事诉讼法》第七十八条，鉴定人本人不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的依据。本案原一审、二审、重一审中，我们虽多次请求，但鉴定意见中签章的司法鉴定人从未到庭。

（二）《最高院民诉证据若干规定》第二十七条第（一）项，鉴定机构或人员不具备相关鉴定资格的，应当重新鉴定。住建部《工程造价咨询企业管理办法》第十九条、第三十八条的规定，乙级工程造价咨询企业只能从事工程造价5000万元以下的业务，超越资质承接咨询业务的，成果文件无效。原告主张涉案工程造价已逾8000万元，而原鉴定机构系乙级资质，故不具备鉴定资质。且经调查核实，本案两名署名鉴定人，一人于鉴定开始时已经退休，另一人从未在该机构任职，而实际鉴定人员其时均非注册造价工程师，不具备司法鉴定人资格。

（三）《最高院民诉证据若干规定》第二十七条第（二）项，鉴定程序严重违法的，应当重新鉴定。原鉴定机构在作出正式鉴定意见后，又先后三次出具实质性修改文件，应视为鉴定报告组成部分，但均无鉴定机构与鉴定人签章，鉴定程序严重违法。

（四）《最高院民诉证据若干规定》第二十七条第（三）项，鉴定结论明显依据不足的，应当重新鉴定。本案涉及多张已经监理及甲方签章的签证，经两级法院多次组织现场勘验，最终证实竣工图、签证单内容与现场施工事实严重不符，原鉴定意见的基本事实依据明显不足。此外，原鉴定意见中还采信了大量没有原件、伪造变造、签字人不具有权限、计价方式违背合同约定的签证。

（五）本案无法通过补充鉴定修正鉴定错误。《建设工程造价咨询成果文件质量标准》11.3.6规定，鉴定材料不变的情况下，鉴定成果文件综合误差率应小于3%。但原鉴定机构出具的正式鉴定意见与其后自行修正的鉴定意见金额误差率高达9.4%，是可容忍误差的三倍，鉴定成果文件质量远低于行业标准。且原鉴定机构在原一审三次修改鉴定意见的情况下，于原二审、重一审阶段自认仍存在七处未修改错误。在依据书面材料无法判断真伪，且合议庭三令五申要求其配合查明事实的情况下，仍不进行现场勘察，缺乏基本的勤勉尽职。

争取到重新鉴定的机会后，我们为当事人提供了鉴定全过程照管服务，全程参与现场勘察、搜集补充反驳证据、与提供辅助的专业工程造价团队协同配合、与新鉴定机构保持良好沟通，并充分利用好鉴定人出庭、有专门知识的人辅助出庭等民事诉讼制度，最大限度地客观反应涉案工程施工情况，以保障重新鉴定的公平公正。最终重新鉴定意见大为改观，为当事人取得巨大减损。

重审一审法院重新鉴定后判决认定的总工程造价对我方当事人大为有利（约四千万，为原告诉求一半），此后的二审终审在此基础上争取到利息起算点延后约三年（从实质竣工时间点延至原告提供完整资料后两月），取得了较为理想的代理效果。

重审二审审法院作出《民事判决书》，认为本案的争议焦点是：（一）涉案施工合同的效力；（二）涉案工程结算的依据；（三）涉案工程款欠付数额以及欠付工程款利息。

关于施工合同的效力。应当认定案涉施工合同为无效合同，但根据诚实信用原则，本院在认定损失时将酌情参照施工合同的有关条款确定赔偿金额。

关于涉案工程结算的依据。原告上诉提出应当按照其出具的结算资料确定的8106.683748万元认定案涉工程款总价，不应以鉴定结论作为结算依据。本院认为，根据查明的事实，……本案经依法委托鉴定的方式确定结算金额更符合公平原则，故对原告该主张不予支持。原告上诉认为重审时法院委托重新鉴定公司重新鉴定程序违法。本院认为，根据查明的事实，……重审法院依被告的申请委托重新鉴定并无不当。……在考虑了应予调整的部分后，重新鉴定公司的鉴定结论可以作为定案依据。

关于涉案工程款欠付数额以及欠付工程款利息。本院综合认定如下：涉案工程款为4299.264291万元，发包人已付2257.2714万元，尚欠工程款2041.992891万元。本院从合同整体解释的角度出发，根据公平原则，酌情认定若原告未在竣工验收合格后的两年之内交付全部结算资料，应付工程款之日应为原告提交了全部结算资料之日起经过两个月后的第1日。

在《施工合同》中，双方约定实际应付工程款以最终结算价为准，依据竣工图和签证资料及施工同时期政策性文件按实结算，此种过于模糊的造价标准为日后争议埋下了伏笔。在施工过程中，以签证为代表的过程监管过于松弛。以重新鉴定报告3.2中提及的酒店大堂天棚定制Φ160PVC管外包成品柚木素色材料为例，该材料按法院认可的重新鉴定意见最终评估为245500元，与承包人提供的签证价格（1783600元）相差约1583100元。此类签证纠纷比比皆是，构成了造价纠纷的主要争执点，这些都是过程监管不利产生的恶果。在涉案工程实质交付以后，发包人对竣工验收申请不加理会，承包人则不及时提供全部结算资料，双方最后都为自己的消极与傲慢付出了代价。

争议产生后，则必须有清晰有力的代理思路。在工程造价纠纷中，争取有利的鉴定意见常为获得诉讼胜利的关键，因为鉴定意见往往是工程造价纠纷案件最重要的证据，决定了案件的判决走向。

由于我所律师于重审阶段方正式代理本案，此时已存在一份对我方当事人相当不利的鉴定意见，在此基础上争取更多权益将十分困难。经过一番分析调研，我方发现，原鉴定意见存在超越鉴定资质或没有鉴定资格、无签章、鉴定人不出庭作证、鉴定结论错误频出、与客观事实明显不符等问题。在这种情况下，我方成功申请到重一审法院委托重新鉴定，并积极参与重新鉴定的全过程，成功扭转了不利局势，为取得实质诉讼胜利奠定了基础。

首先，在服务过程中，应有意提高客户的事前、事中风险防控意识。如施工合同双方当事人能在合同约定、规范签证与严格过程监管、及时结算与审计上更加审慎，则耗费大量精力的造价纠纷本可避免或至少能更轻松解决。

如若纠纷已经产生，则须有针对性的诉讼思路。在工程造价纠纷的诉讼中，专业的鉴定意见是重中之重，常常能决定案件走向。工程造价司法鉴定难度较大、周期较长，我国目前司法鉴定机构能力参差不齐，鉴定标准与流程亦难称完善，鉴定结果常难令人信服。在本案中，我所律师根据实际情况，成功申请重新鉴定的相关经验，或能为类似情形提供一定借鉴。