律师代理某房地产公司参与某建筑装饰工程公司诉其建设工程施工合同纠纷一审案

北京某房地产开发有限公司（以下简称“房地产公司”）与上海某建筑装饰集团股份有限公司（以下简称“建筑公司”）于2010年12月31日签署《建设工程施工合同》，合同约定建筑公司承包房地产公司开发的“某项目B-2#楼一单元及二单元室内精装修”工程（以下简称“涉案工程”），工期自2010年12月30日至2011年8月31日，共244天，合同价款为26,981,472元，要求工程质量为合格，且达到房地产公司所在集团精品工程银奖。后建筑公司以工程竣工两年，但房地产公司一直拖延结算为由，将房地产公司诉至法院，要求房地产公司承担违约责任。

案涉工程尚未结算完毕的真正原因并非房地产公司拖延结算，而是双方在结算过程中产生价格、工程量等方面的分歧，且在一直沟通解决当中，例如房地产公司刚于本案诉讼前向建筑公司发送其审核完毕的最新一版结算文件，但建筑公司于收悉后在未回复的情况下径直提起了本次诉讼，此行为超乎了房地产公司的合理预期。同时，导致结算至今未完成的原因除上述情况外，建筑公司前期申报结算漏项，在数月后又将漏项申请予以增加，亦是导致本次结算至今未完成的重要原因。

根据《建设工程施工合同》第一部分“协议书”第三条约定，建筑公司应于2011年08月31日前完工，然而截止2012年8月30日建筑公司将涉案工程交付房地产公司时已经逾期达到365天。根据《建设工程施工合同》第三部分“专用条款”第十条第35.2款约定“竣工验收工期每延误一天扣罚2000元”。即在建筑公司逾期365天的情况下，应承担的逾期竣工违约金为730,000.00元。同时根据《建设工程施工合同》第三部分“专用条款”第六条第26款第（6）项约定“建筑公司依据本合同约定需承担的违约金、赔偿金、罚款、罚金、扣款等，房地产公司有权在支付工程款时直接予以抵扣并不再支付。”根据该项约定，房地产公司有权在应支付的工程总价款中直接扣除不再支付。

2013年5月，因建筑公司施工质量问题导致B2#楼一单元1002室客厅地暖管渗漏浸泡902室吊顶，经各方会议讨论通过，建筑公司应承担费用21,000元。2013年9月，因建筑公司施工的B2#楼一单元水管道固定不牢，造成中水管道与水表接口处脱落跑水，进而导致业主室内进水、木地板受潮更换以及公共电梯间的电梯损坏，产生维修费人民币37400元，实付37000元。经事后查明，责任分摊由总包某建筑一局（集团）有限公司承担20%，建筑公司承担80%，即建筑公司应承担人民币29600元。

据此，房地产公司提起反诉，要求建筑公司就工期延误向房地产公司承担违约金人民币730,000.00元，且该违约金从应付工程款中直接抵扣，并就施工质量问题向房地产公司承担维修费及损失人民币50,600.00元。

首先，在代理律师接受房地产公司委托后，发现本案开庭时间临近，由于本案件涉及到施工过程中材料使用不合格、逾期竣工、虚报结算价款等各种情况，造成本次建设工程结算纠纷非常复杂、专业，且房地产公司庭审所依据的证据文件涵盖招标、投标、签约过程及房屋建设的施工的全过程，文件量极大，需要搜索、摘选、分析及听取专业中介咨询机构意见。另外，房地产公司负责本案工程结算的工作人员已经离职，尚需要其他人员接手，同时因本案是专业工程案件，为了有更为充足的时间了解案情、准备答辩，代理律师决定依法向法院申请延期15天开庭。延期开庭为代理律师充分了解案情、准备证据及答辩思路提供了宝贵的时间。

其次，在准备答辩过程中，代理律师经检索资料发现建筑公司正在申请上市，根据《中华人民共和国证劵法》《上市公司证券发行管理办法》《首次公开发行股票并上市管理办法》等法律规定，发行人必须如实报送申请文件，并在信息披露中切实履行真实、准确、完整公示义务，其重大涉诉案件需要批露。针对代理律师发现的该情况，代理律师认为是促使作为本案原告的建筑公司与被告房地产公司主动和解的一个契机，为此，代理律师立即调整本案准备思路和诉讼策略，不将本案局限于仅仅是准备答辩，另一方面将重点工作放在加紧准备反诉上，使得本案标的额增加，尽可能达到建筑公司上市过程中需要批露本案诉讼的标准。

再次，代理律师为了解案件基本情况，多次积极与当事人沟通，就本案已付款项时间、金额、付款所对应节点，工程现场是否具备实测鉴定条件，保修期的起算日，工程验收合格的准确时间，工程结算书的签收时间及相关文件，工期是否有逾期等一系列细节情况向房地产公司了解询问，以便对本案案情有更为准确的把握。在多次有效沟通基础上，代理律师已充分了解案件基本情况，在有限的时间内顺利完成了本案本诉的答辩和反诉的提起。

另外，在诉讼过程中代理律师了解到建筑公司提出欲让房地产公司先行支付人民币600万元工程款的请求，代理律师认为该案已经正式启动诉讼程序，在尚未判决的重要时期房地产公司若接受建筑公司的请求，直接支付工程款600万元予建筑公司，可能会被法庭认定为房地产公司对拖欠工程款的自认，如此将在承办法官主观判断以及后续案件事实审理中产生对房地产公司不利的影响。且各方均无法预知房地产公司应当支付工程款的准确金额，若此时房地产公司直接支付工程款600万元，那么就存在超额支付的可能。按照法律规定，若房地产公司超额支付，建筑公司构成不当得利需要退还超额支付部分的工程款，但届时若建筑公司拒绝退还，那么房地产公司就必须启动司法程序来维护自身合法利益，由此将给房地产公司造成诉累以及不必要的经济损失（包括律师费、诉讼费、资金占用成本等）。另外，建筑公司正处于申请上市的关键阶段，监管机关及社会公众对其披露信息的关注程度都空前强烈，若此时房地产公司刻意回避已与建筑公司产生重大诉讼纠纷的客观事实而向其支付可能本不属于其的工程款项，可能会被认定为串通财务造假，对房地产公司以及其品牌将造成不良影响。据此，代理律师向房地产公司出具法律建议，建议其不应向建筑公司支付任何工程款项，并向房地产公司阐明若建筑公司果真具有协商、和解之诚意，双方首先应撤销诉讼，之后再行真诚沟通。房地产公司听取了代理律师的建议，未应建筑公司之请求支付工程款。由此避免了在诉讼中因房地产公司的自认行为而使己方处于不利的诉讼地位的情况出现。

在代理律师的不懈努力以及房地产公司的有效配合之下，本案最终如代理律师所预期，双方经协商一致分别提起撤诉，在庭外达成了和解，由此本案顺利结案。

2.在代理诉讼案件过程中，代理律师应当有“多元化解决纠纷”的意识，如果能促使当事人在庭外达成和解，既达到解决纠纷的目的，又能避免因诉讼周期过长等客观因素使当事人利益不能及时得到保护。诉讼案件以非诉讼方式结案在目前法院普遍案件积压过多、裁判周期过长的客观情形下，应当不失为一种较好的代理策略和思路，既能节省诉讼资源解决纷争，又能高效率地维护当事人的合法利益。

3.在诉讼过程中要尤其重视与己方当事人之间的有效沟通，案件关键情节、细节事实等均需要与当事人沟通才能得知。另外，面对诉讼中出现的新情况亦应及时给己方当事人提供有效、准确的建议，避免当事人在面对新情况时作出错误的选择，使得己方在庭审中处于被动，导致己方当事人的合法利益受损。