律师代理某房地产公司参与某住宅小区业主大会诉其业主共有权纠纷一审、二审案

温州市某住宅小区系由温州市某房开公司开发，2002年，某房开公司取得土地使用权并申请立项、申报建设投资计划及办理了工程初步设计的报批等行政部门审批手续，某房开公司在该住宅小区的报批手续中申请建有一个会所。2003年，某房开公司领取该项目的房屋预售许可证，开始预售商品房。2006年6月份，该住宅小区的商品房竣工并交付使用，小区内按申请建成的会所建筑面积约为1017平方米，该会所在小区商品房交付后一直空置。

2011年7月份，某房开公司欲将会所出租给他人，由他人从事会所的经营服务工作，从而与业主发生冲突，部分业主强行占用了该会所，双方争端无法解决。

2015年1月份，某房开公司向温州市房屋登记中心申请该小区会所房屋权属登记，温州市房屋登记中心按照程序发出房屋权属登记征询异议公告。

该小区业主得知后，于2015年8月18日以取得法人资格的“业主大会”（注：2013年3月25日，温州市鹿城区民政局核准登记该小区业主大会的社团法人资格，这为全国仅二家业主大会登记为社团法人的其中一家，属于民政部门的试点工作。）作为原告向温州市鹿城区人民法院提起本案诉讼。该小区业主大会起诉的案由为：业主共有权纠纷。诉讼请求为：确认该小区会所属全体业主共有。其事实与理由为：1.该住宅小区在规划部门、发展计划委员会等政府部门的审批中，会所与居委会、公厕等配套物业一样同属于配套用房；2.业主与房开公司的商品房买卖合同中承诺会所与监控系统、小区绿化等同属于公共配套设施，在商品房交付使用后九个月之内达到使用条件；3.房开公司已将会所移交给业主作为公共配套使用至今。

被告某房开公司委托我所律师代理本案，一审法院判决认定涉案会所属房开公司所有，驳回原告的诉讼请求。二审法院判决驳回原审原告的上诉，维持原判。

1.本案原告起诉的案由定性错误。

本案的案由应为小区物业的所有权确认纠纷，而非小区物业的业主共有权纠纷，共有权纠纷是指共有人之间的内部纠纷，而本案纠纷涉及的是小区业主与开发商之间的纠纷，并且，业主以取得法人资格的业主大会提起诉讼，把本案定性为其业主共有权纠纷，毫无事实与法律依据。

2.业主大会作为社团法人起诉的主体不合格。

根据《物权法》第七十六条的规定，本案的诉讼主体为业主，即占物业建筑总面积过半数且占总人数过半数的业主或经达到上述法定比例业主授权的业主委员会才有资格提起诉讼。而业主大会仅为议事机构，且其提起本案诉讼未经半数以上业主表决通过，其主体不合格。

3.涉案会所应当属某房开公司所有。

理由如下：（1）涉案小区会所在法律上属具有独立性的专有部分，是某房开公司出资建设的房产；（2）某房开公司与业主在《商品房买卖合同》已经明确约定，涉案会所属某房开公司所有；（3）根据规划局、建设局等部门的最后审批，不能证明涉案会所属公共配套，即使作为公共配套，其所有权也不必然归业主所有。

二、调查取证证明的相关事实

但是为了更好的解决该案的根本问题，本案被告代理人针对原告的诉讼请求及事实与理由展开调查、收集证据，经过一段时间的调查，收集了大量证据用以证明相关事实，经分类归纳如下：

1.审批方面：温州市建设局对该项目工程初步设计的批复、温州市发展和改革委员会《关于下达温州市2006年第一批自筹基本建设投资计划的通知》、《建设工程规划许可证》。证明：（1）在政府部门立项等前期审批文件中，该会所的建筑面积中包含了物业用房、居委会等公共配套，后来该会所从公共配套中分离出来，不属于公共配套的一部分；（2）某房开公司没有承诺该会所所有权归业主所有或对所有权的权能进行限制。

2.投资方面：《土地使用权出让合同》、《土地使用权转让合同》、出让地块超面积审批表、土地出让金缴款通知书、土地出让金专用收据。证明：（1）该会所所占土地的出让金由房开公司承担并已支付；（2）该会所建筑面积占用该项目可销售的容积率指标；（3）政府部门出让土地时，没有要求某房开公司建设会所作为公共配套。

3.会所构造方面：面积测绘成果报告、现场照片、图纸并进行现场查勘。证明：（1）该会所在构造上、利用上是否具有独立性；（2）该会所建筑面积没有分摊到其他商品房建筑面积之中；

4.销售方面：《商品房买卖合同》、楼书、宣传广告。证明：（1）合同明确约定该会所权属归出卖人所有；（2）某房开公司在销售楼盘时，没有承诺对该会所权属进行限制。

5.物业移交方面：物业管理用房移交协议书、房开公司将涉案会所出租给他人的《租赁协议书》、《关于确认该花园会所产权的紧急报告》、《关于业主私自占用该花园会所的紧急报告》、房开公司将幼儿园无偿捐赠给教育部门的《幼儿园移交协议书》、《荣誉证书》。证明：（1）房开公司移交给住户的物业用房、公共配套等不包括该会所；（2）该会所是业主擅自占有的；（3）幼儿园虽属公共配套，其权属仍归房开公司所有，房开公司将其无偿捐赠给教育部门。

三、代理方案

在上述调查的基础上，被告代理人调整了代理思路，提出如下代理方案：

1.在程序上，放弃在答辩中提出的对诉讼主体资格异议的意见。

因为代理人经过调查取证认为：本案被告胜诉把握性较大，如坚持诉讼主体的异议，可能增加当事人双方的诉讼时间和诉讼成本，对双方都不利。尽快取得本案判决结果，是尽快办理该会所的产权登记手续的前提，经代理人与委托人的协商，委托人同意代理人的意见，因此，代理人在庭审时放弃了对原告诉讼主体的异议。

2.在实体上，在前述答辩的基础上，代理人明确提出了以下代理意见。

（1）根据“谁投资、谁受益”原则，小区会所土地的出让金和建设成本等均由某房开公司投入，小区会所的所有权应归某房开公司所有。

（2）会所是否属小区的公共配套，不影响某房开公司对小区会所享有所有权。因为小区配套是从物的使用功能来定义，而所有权应按法律的规定来确定，二者不必然一致。

（3）合同约定该会所归房开公司所有，该条款不属格式条款，约定应为有效。

在一审庭审过程中，原告方补充了该小区可行性研究报告作为新的证据提供，认为房开公司没有将会所列为销售范围，且该小区商品房的销售价格高于周边小区的商品房价格，而提出该会所的建设成本已纳入小区商品房售价中，从而推定涉案会所属业主所有。针对原告方该意见，被告代理人提出，商品房的价格由市场决定，价格高低与成本构成没有必然联系，原告认为该会所成本已纳入商品房售价中没有事实依据，即使在财务上将会所成本纳入商品房销售中，也不影响会所的产权归属。何况，本案被告已有证据证明涉案会所的建筑面积占用被告项目可销售的容积率指标，没有分摊到业主购买的商品房之中，这充分说明了被告的观点是错误的，该会所权属归某房开公司所有。

二审判决：维持一审判决：

一、被告保险公司同意支付原告马某明、马某也（乐乐父母）赔偿金30000元，自愿于2014年7月18日前还清；

二、原告马某明、马某也自愿放弃其他诉讼请求。案件受理费减半收取，由马某明、马某也负担。

一、具备法人资格的业主大会作为原告的诉讼主体是否适格

1.原告业主大会提起诉讼是小区会所的所有权确认纠纷，即确认会所是归全体业主共有还是归房开公司所有，业主大会是否有权以自己的名义提起诉讼，这是本案的焦点问题。根据《物权法》第七十六条的规定：……“有关共有和共同管理权利的其他重大事项”“应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”。本案的会所之争应属《物权法》规定的重大事项，应由法定比例的业主表决通过，如果没有法定比例的业主表决通过，业主大会无权提起诉讼，从法律规定来看，业主大会没有诉讼主体资格。

2.从业主大会的职能来看，根据《物业管理条例》第十一条的规定：“业主大会履行下列职责：(一)制定、修改业主公约和业主大会议事规则；(二)选举、更换业主委员会委员，监督业主委员会的工作；(三)选聘、解聘物业管理企业；(四)决定专项维修资金使用、续筹方案，并监督实施”等。可见业主大会只是的议事机构，而非执行机构。根据《物业管理条例》第十五条的规定，业主委员会是业主大会的执行机构，业主大会决定的事项由业主委员会执行，因此，业主大会本身不能作为从事民事活动的主体，显然不能作为诉讼主体。

3.业主大会取得法人资格后，能否具备诉讼主体资格，对此存在两种观点：一些人认为，虽然业主大会取得社团法人资格，但仍然不能作为公共配套确权纠纷的诉讼主体。因为业主大会的职责如上所述由法律作出规定，业主大会虽然取得社会团体法人资格，其法定职责没有发生变化，其与业主以及业主委员会之间法律关系也没有发生变化，其仍然要按照法定程序履行职责，因此，其仍然不能作为公共配套确权纠纷诉讼主体。另一些人认为，将业主大会赋予社团法人主体资格，属民政部门社团法人登记的试点工作，目的是为了方便小区业主行使权利，业主大会具备了法人资格，有权以法人的名义参与小区共有和共同管理事务，有没有取得法定比例的业主同意，也属业主与业主大会之间内部的问题，对外应视为已经取得业主的授权，有权对公共事务进行管理，具备民事诉讼的主体资格。对于这两种观点，当前尚缺乏法理上的探讨。

本案中，被告代理人在庭审中放弃了对原告主体资格的异议，法院在一审判决时，以被告方对原告主体资格认可为由，对原告主体资格予以支持，但在判决书中对主体问题没有阐述任何理由，这应为判决书的一大缺陷。因为主体问题属由法院必须审查的程序性内容，当事人的放弃或承认并不等同主体资格适格，对于法院认可该一主体，但没有阐述任何理由，本人表示非常遗憾。

民政部门将业主大会赋予法人资格作为试点，并已在实际中实施，目的是方便业主维权，对此本人表示赞同，但法律赋予业主大会的职责没变，法律赋予业主及业主委员会的权利没变，业主大会的议事规则没变，业主大会取得法人资格没有什么意义。本人认为在现有法律没变的情况下，业主大会是无权作为诉讼主体提起诉讼的。

二、住宅小区的会所属房开公司所有还是属业主共有问题

会所是从香港舶来的一个概念，一般指开发商为了提高小区的档次，为住宅区居民建造的从事娱乐、体育、休闲等营利性或非营利性的活动场所。我国现行法律法规和有关建设、规划方面的规范性文件没有对会所的性质、功能作出任何规定。

1.涉案会所属小区的公共配套。

本案原告认为会所属小区的公共配套，一审法院对涉案小区是否属公共配套没有作出认定，而二审法院认定涉案会所为公共配套。二审法院的认定无疑是正确的、必要的。因为从合同的约定和有关审批文件的说明及会所的概念来分析，涉案会所是为提高小区档次而建造，具有为小区居民服务的公共职能，因此，本人认为原告的观点及二审判决是正确的。

2.涉案会所属被告所有。

法院认定会所属小区公共配套，并不说明会所的所有权归全体业主共有。小区的公共配套是否属业主共有，首先要看法律规定，比如《物权法》、《物业管理条例》、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》等法律法规明确规定物业管理用房、物业营业用房、绿化、小区道路、等为全体业主所有。其次，要看出让合同、出让文件等规定，比如幼儿园、居委会、公厕等配套设施在土地出让招投标文件中表明由开发商代建，这部分配套的权属归政府所有。其三，要看建筑物的结构和面积的摊派，比如建筑物的楼梯间、走廊、设备层等共有部分，楼梯间、走廊等建筑面积已经分摊到其他商品房之中，属业主所有，设备层因高度低于2.2米而不占容积率指标，也属业主共有。

本案会所虽属小区的公共配套，但和上述三种情况完全不同，本人认为涉案会所所有权归属被告所有，理由如下：

1.从事实来看，涉案会所属被告投资是有事实依据的。被告作为开发商以出让的方式取得整个小区的土地使用权，土地使用权价格是按照计入容积率的可建筑面积的楼面价计算的，涉案会所的建筑面积计入容积率的面积中的一部分，如果开发商没有将这一面积作为会所，而作为商品房，则该部分房屋毫无疑问的属开发商所有。本案房开公司在报建时承诺小区中建一个会所，合同中也约定有一个会所，这仅仅是对这部分房产在使用功能上作出承诺，而没有对该部分房屋的权属归属问题作出承诺，而按照法律规定，所有权具有占有、使用、收益、处分四项权能，开发商对会所作出的承诺仅仅对所有权的使用功能上作出部分限制，而没有在占有、收益、处分权上作出任何承诺，虽然涉案会所属小区配套，但不影响被告对会所享有的所有权。

2.从合同约定看，业主与房开公司为《商品房买卖合同》关系，根据该合同第十八条的约定，涉案会所属出卖人即某房开公司所有。该条款系双方对小区特定部位的权属约定，并不属于《合同法》第四十条约定的免除一方责任、加重对方责任或排除对方主要权利的格式条款。一审判决、二审判决均认定上述约定不违反法律、法规的禁止性规定，属合法有效，其认定是正确的。另外，《商品房买卖合同》中同时约定公共部分分摊面积不含会所，结合《面积测绘成果报告》等证据，进一步证明了业主所购买的商品房中并不包含会所，其购房款也没有包含会所的建造成本。