律师代理某建设工程公司参与李某某诉其劳动争议纠纷二审案

2015年3月原告李某某随包工头进入被告湖南某建设工程有限公司（以下简称“建设公司”）承建的工地工作。工作期间，李某某接受包工头指挥，工资按方量结算。2015年4月，被告长沙某人力资源有限公司（以下简称“人力公司”）为建设公司代办工伤保险，为李某某缴纳工伤保险费直至2016年7月。2015年6月12日晚21时许，李某某在建筑工地工作时受伤，被当即送医救治，6月13日至2016年3月14日断续住院累计治疗95天。2016年1月5日长沙市人力资源和社会保障局认定李某某为工伤，3月16日长沙市劳动能力鉴定委员会鉴定李某某为六级伤残。李某某不服，向湖南省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。2016年6月13日湖南省劳动能力鉴定委员会再次鉴定李某某为四级伤残。2015年11月开始，建设公司按2500元/月的标准向李某某支付停工留薪期工资直至2016年10月。2017年6月14日，长沙市劳动能力鉴定委员会对李某某的劳动能力进行鉴定，结论是没有达到生活自理障碍程度标准。

李某某委托律师向芙蓉区人民法院起诉，要求：1.解除与被告建设公司的劳动关系；2.判决被告建设公司支付医疗费、伙食补助、外地就医交通食宿费、一次性伤残补助金、护理费、一次性享受工伤保险长期待遇共计人民币1621900元。2018年1月2日，芙蓉区人民法院作出一审判决，认为李某某构成四级伤残，根据现行《工伤保险条例》第三十五条之规定，双方不能解除劳动关系，因此只能按月享受工伤长期待遇，不能享受一次性工伤待遇。因此驳回了李某某的诉讼请求。收到判决后，李某某委托律师上诉。

在这种情况下，本所律师接受被告建设公司的委托代理本案二审。在办案过程中，律师了解到，其实被告建设公司是愿意配合李某某办理一次性工伤待遇的，因为建设公司已经为李某某购买了工伤保险，基本上不会额外承担损失。但建设公司认为，其与李某某之间不存在劳动关系，因此不可能同意李某某解除劳动关系的诉请，也不可能支付李某某一次性就业补助。

1.李某某在建设公司承建的工地上提供劳动，工资由包工头按方量而非工作时间计算，在劳动中不直接接受建设公司的管理，因此与建设公司不存在劳动关系。虽然建设公司委托人力公司为李某某购买了工伤保险，但符合“用工主体责任”特征，并不能因此就认定双方之间存在劳动关系。因此，一审法院不支持李某某解除双方劳动关系的结论是对的，但理由错误：不是因为法律规定不允许解除劳动关系，而是因为双方之间根本不存在劳动关系。

2.根据《工伤保险条例》第三十五条之规定，职工因公致残被鉴定为一至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受一次性伤残补助金和从工伤保险基金按月支付伤残津贴的待遇。因此，李某某主张一次性伤残补助金没有问题，但不能将按月支付的伤残津贴要求变作一次性发放。虽然长沙市人力资源和社会保障局在长人社发（2018）4号文件中第十八条规定“一至四级伤残职工可以根据生效法律文书已由用人单位一次性支付的，可以由工伤保险经办机构根据相关政策规定核实工伤保险待遇后一次性支付给用人单位，但必须与工伤保险经办机构签订协议，终止工伤保险关系。”但该政策适用的前提是“根据生效法律文书”。而生效法律文书的作出主体是人民法院，人民法院根据现行《工伤保险条例》又不可能作出将长期工伤待遇一次性发放的判决。因此该政策规定在实际实行中有比较大的障碍。

3.本案中，李某某在意的是一次性拿到工伤保险待遇，而建设公司在意的是双方不能认定劳动关系。双方的利益点并不冲突，这就给调解或者和解创造了较大的空间。现在唯一的障碍是人民法院不可能违背法律规定判决将按月发放的长期工伤待遇一次性支付。因此，不能指望法院判决或者调解，只能通过和解达到双方的目的。

4.经查，《工伤保险条例》第二十八条规定，自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。 而李某某的劳动能力再次鉴定结果是在2016年6月13日作出的，离本所律师代理二审时间刚好一年。因此，我方提出和解方案：1.双方确认不存在劳动关系；2.请李某某再次申请劳动能力复查鉴定，无论结果如何，建设公司按照六级伤残等级标准配合李某某办理一次性工伤待遇并支付一次性就业补助金；3.李某某收到赔偿后撤诉，撤诉后双方不按照一审判决履行。

5.作为李某某来讲，原来不接受六级工伤待遇一次性支付的原因在于建设公司不愿意支付一次性就业补助导致赔偿金额过低。作为建设公司来讲，原来不愿意支付一次性就业补助就是因为怕因此引起认定双方劳动关系。上述和解方案的作出，充分满足了双方的利益诉求，因此都予以接受。

本院审理过程中，上诉人以与两被上诉人达成和解协议为由于2018年10月29日向本院申请撤回上诉。

本院认为，上诉人在本案审理期间提出撤回上诉的请求，不违反法律规定，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十三条之规定，裁定如下：

准许李某某撤回上诉。