律师代理某建设公司诉某房地产开发公司建设工程施工合同纠纷再审案

2006年12月25日，浙江某建设公司与柳州某房地产开发公司签订《望泰龙城华府3#、6#、11#及一期地下室工程施工合同》（简称《工程施工合同》），该合同经柳州市建设行政主管部门备案。两公司经协商就《工程施工合同》未尽事宜签订了一份《工程发包补充协议书》。

2007年1月至8月间，柳州某房地产开发公司陆续向浙江某建设公司发出开工令，浙江某建设公司即开始施工。2009年9月15日，该工程通过竣工验收，并已交付柳州某房地产开发公司使用。柳州某房地产开发公司在合同履行期间向浙江某建设公司直接支付工程款总额为30590900元。2009年9月10日，浙江某建设公司向柳州某房地产开发公司提交结算书，柳州某房地产开发公司收到结算书未在约定时间28天内作出答复，浙江某建设公司以柳州某房地产开发公司欠其工程款为由，向一审法院提起诉讼。请求：判令柳州某房地产开发公司支付工程款15638138.7元及利息542056.96元。庭审中，浙江某建设公司增加诉讼请求：1、支付劳保费88万元；2、按合同约定支付配合费。

一审期间，根据柳州某房地产开发公司的申请，一审法院委托广西某工程造价咨询公司，对本案讼争工程造价进行了鉴定。广西某工程造价咨询公司出具了桂众造价（2011）1421号工程造价鉴定报告，鉴定结论为：本案工程造价按《补充协议》计算为25015189.07元（已扣除工期逾期罚金5930000元）；按《工程施工合同》计算为36004672.02元。

根据桂众造价（2011）1421号工程造价鉴定报告结论，本案工程造价按《补充协议》计算为25015189.07元，因双方在《补充协议》中已约定总工期超过360天，每逾期一天罚一万元，故浙江某建设公司施工工期逾期593天，应承担逾期违约责任。柳州某房地产开发公司已支付工程款总额为30590900元，并未实际拖欠浙江某建设公司的工程款。浙江某建设公司主张柳州某房地产开发公司拖欠工程款事实依据不足，不予支持。判决：驳回原告浙江某建设公司的诉讼请求。一审案件受理费140685元，财产保全费5000元，由浙江某建设公司负担。

浙江某建设公司不服一审判决，上诉称，一审判决依照桂众造价（2011）1421号工程造价鉴定报告认定的工程造价违反了基本常识，请求二审法院重新鉴定，依法改判。（1）该鉴定报告认定该工程造价为每平方米478.64元，违反了基本常识，该造价根本不可能建房。（2）该鉴定报告对工程量、工程价款结算均存在错算、漏算和主观臆断情况。（3）该鉴定报告中有关“工期逾期罚金”内容超出了一审法院委托鉴定范围，系无权鉴定，该部分内容应属无效。

二审法院广西壮族自治区高级人民法院查明，2013年3月3日，广西某工程造价咨询公司向本院出具了《情况说明》，写明“我司因工作失误导致桂众造价（2011）1421号《柳州望泰房地产开发有限公司望泰龙城华府一期地下室、3#、6#、11#楼工程造价鉴定报告》上漏盖一名造价师的签章，现予以更正”，并补寄了三份有鉴定人狄琼伍、汤桂华签名的桂众造价（2011）1421号工程造价鉴定报告给本院。经本院组织质证，柳州某房地产开发公司和浙江某建设公司在发表质证意见时对《情况说明》和补正后的桂众造价（2011）1421号工程造价鉴定报告的真实性均没有提出异议，本院二审予以确认。

二审法院认为，关于桂众造价（2011）1421号工程造价鉴定报告能否作为本案定案依据问题。桂众造价（2011）1421号工程造价鉴定报告第一页已明确写明“组织了相关专业技术人员对柳州望泰房地产开发有限公司望泰龙城华府一期地下室、3#、6#、11#楼工程造价进行了工程造价鉴定”，而不是只有一个鉴定人进行工程造价鉴定，广西某工程造价咨询公司另外出具的《情况说明》也明确写明因该公司工作失误，导致桂众造价（2011）1421号工程造价鉴定报告上漏盖一名造价师的签章，并补寄了三份有鉴定人狄琼伍、汤桂华签名的桂众造价（2011）1421号工程造价鉴定报告。应认定桂众造价（2011）1421号工程造价鉴定报告存在的程序瑕疵，且已被补正。浙江某建设公司又主张桂众造价（2011）1421号工程造价鉴定报告在工程量、工程价款结算等方面存在错算、漏算和主观臆断情况，其认定的工程造价违反了基本常识，不能作为本案定案依据，但却不能举出充分证据证明其主张，不予采信。桂众造价（2011）1421号工程造价鉴定报告直接从工程造价30945189.07元中扣除工期逾期罚金5930000元，超出了鉴定机构职权范围，对该部分内容，不予采信。望泰龙城华府一期地下室、3#、6#、11#楼工程造价按《补充协议》计算应为30945189.07元。二审判决：驳回上诉，维持原判。

浙江某建设公司不服原一、二审判决，向最高人民法院申请再审称，本案鉴定结论不能作为定案依据。如果按照该鉴定报告478.64元/㎡的造价来判决显示公平

最高人民法院通知双方当事人到庭进行谈话，后作出裁定：一、指令广西壮族自治区高级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。

原审采信的桂众造价[2011]1421号工程造价鉴定报告（下称鉴定报告）鉴定程序违法，鉴定依据明显不足，内容失当，鉴定造价畸低，不能作为本案定案的依据。

1、根据《司法鉴定程序通则》第19条：“司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人共同进行鉴定”，第35条“司法鉴定文书应当由司法鉴定人签名或者盖章……司法鉴定文书应当加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章”。但该鉴定报告人员只有一名造价工程师盖章，根本不符合《司法鉴定程序通则》关于最少司法鉴定人数等的规定，申请人认为该报告违反了法定程序，应当重新鉴定。

对于鉴定的缺陷《民事诉讼证据的若干规定》并没有赋予鉴定机构对鉴定报告补正的权利。原审法院依据鉴定机构在鉴定报告出具后的一份“情况说明”认定补正鉴定报告的效力无法律依据。

而且，本案中，鉴定机构提交的《情况说明》（2013年3月3日出具）和更正过的《鉴定报告》系本案二审庭审结束后才以补寄方式提交法院，违反了法律程序。该两份证据法院虽组织质证，但申请人对鉴定报告的合法性提出了质疑，在无法确定证据三性的情况下，原审法院不应当采信。

2、鉴定报告超范围进行鉴定，不应当予以采信。

在司法机关未审理本案建设工程当事人违约行为的情况下，径自作出关于申请人逾期违约的认定，直接将逾期违约金从工程款中扣除，明显超过法院的委托范围，该鉴定报告不具有法定的证据效力，不应当作为定案的依据。

3、申请最高院再审期间提交了新证据（庭审中对方同意质证）证明，鉴定报告认定该工程的造价畸低，鉴定依据明显不足、显示公平。

本案在最高院申请再审期间，提交了《柳州市建设工程造价信息》证明涉案工程施工期间，广西柳州与涉案工程同期同类型的商业住宅的工程造价均价为1300元/㎡左右，远高于该鉴定报告认定的478.64元/㎡。如果按照该鉴定报告478.64元/㎡的造价，涉案工程就会成为“豆腐渣工程”，不可能通过工程竣工验收。

同时，原审中，申请人也提交了广西壮族自治区高级人民法院（2007）桂民一终字第118号民事判决书，用以证明广西某工程造价咨询公司（与本案鉴定机构相同）认定柳州市在建工程早在2006年的造价就在1800元/㎡，且桂众造价[2011]1421号工程造价鉴定报告对工程量、工程价款结算均存在错算、漏算及主观臆断的情况，如商品混凝土未按施工期间的平均信息价补差并计取泵送费；对甲供材料未计取采购保管费；综合费率未按定额规定费率计取，材料补差应按施工期间信息价减98定额材料价调整等问题。

综上所述，该鉴定报告违反程序，严重失实、具有明显的偏袒性，对于该鉴定报告申请人认为不应当作为定案依据，请求法院重新委托鉴定。

浙江某建设集团有限公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条之规定，裁定如下：

一、指令广西壮族自治区高级人民法院再审本案；

二、再审期间，中止原判决的执行。

当前，民事司法鉴定的启动采取“当事人申请—法官决定”和“法官依职权启动”的混合模式，且以第一种模式为主。2002年开始实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》确认了民事诉讼的当事人享有鉴定启动申请的权利，使当事人对民事诉讼中鉴定的启动拥有了一定的影响力，弥补了1991年《民事诉讼法》有关鉴定的条款具有的较为浓烈的职权主义色彩。直到2012年《民事诉讼法》修改，当事人申请司法鉴定的权利被确定下来。

2012年《民事诉讼法》第76条规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。根据全国人大常委会法制工作委员会民法室对《民事诉讼法》的解释，对双方当事人均申请鉴定，或者一方申请、另一方同意的，人民法院应当启动鉴定程序；如果只有一方当事人申请鉴定，鉴定的内容为查明案件事实的专门性问题，另一方当事人虽然不同意，法院一般也应当启动鉴定程序。

在本案中，一审法院根据原告柳州某开发公司的申请，委托广西某工程造价咨询公司对本案讼争工程造价进行了鉴定。但是，该公司出具的鉴定报告将未经司法机关认定违约金直接冲减工程价款，超过了一审法院委托鉴定的范围。

二、对鉴定意见的质证

质证辩论是司法鉴定中非常重要的一环，关乎案件事实的最终认定，新民事诉讼法的以下规定体现了对质证的重视。

1、完善了专家辅助人制度，进一步实现程序公平公正，有助于实现双方当事人的平等辩论权与参与权，弥补当事人由于知识面与阅历不同造成的不平衡。鉴定问题关系到某专业领域，当事人双方不具备专业性知识，专家辅助人则可以帮助当事人进行专业性辩论。而且在法庭上，证明证据真假的最有效方式就是进行辩论，充分论述鉴定意见的合法性与真实性，这也体现了专家辅助人制度的优越性。

2、完善了鉴定人出庭与负责制度，鉴定人要按规定出席法庭并对鉴定意见负责。质证是鉴定人出庭的主要目的，法官以鉴定意见为据来认定案件事实，只有经过双方当事人、鉴定人与专家辅助人之间充分的辩论质证才能保证最终裁判的说服力。新民事诉讼法规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。这项规定促使鉴定人提高个人责任感，有利于鉴定意见向客观、科学、严谨的方向发展。

三、申请重新鉴定

“无救济即无权利”，没有设置救济制度保护的权利不能称为权利。鉴定的救济程序即我们通常所称的补充鉴定或重新鉴定。新民事诉讼法第139条只规定了当事人有重新鉴定的申请启动权，但是否准许重新鉴定的决定权属于法官。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条虽然规定了提起重新鉴定和补充鉴定的理由，但是对于申请的审查、申请的时间期限、鉴定机构和鉴定人员如何重新挑选等并未涉及，实践中缺乏可操作性。