律师代理某建设公司与某学校建设工程施工合同纠纷案

2019年4月19日，某学校与某建设公司签订承包合同，约定某建设公司承包某学校施工工程，合同总工期从本合同签订之日起开工，至2019年8月10日竣工。

2019年9月17日，某建设公司向某学校发出《停工报告》。

2020年5月7日，某学校向某建设公司发出《解除合同通知书》，书面通知某建设公司解除合同。

2020年5月22日，某建设公司向某学校发出《某学校“解除合同通知书”复函》，认为某学校没有依约履行支付工程款等义务，是违约方，无权单方解除合同。

2020年6月19日，某建设公司向某学校发出《解除合同通知书》，通知某学校解除合同。

2020年5月11日，某学校向一审法院揭阳市榕城区人民法院提起诉讼，诉讼请求如下：一、判决被告立即从位于揭阳市某镇的某学校施工工地撤出；二、判决被告向原告支付违约金2,078,000元；三、判决被告赔偿原告的经济损失20,000,000元；四、本案的诉讼费用由被告承担。

2020年8月11日，一审法院作出判决，判决如下：一、被告某建设公司应于本判决发生法律效力之日起十五日内从揭阳市某镇的某学校施工工地撤出；二、被告某建设公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告揭阳某学校外国语学校支付违约金人民币5,000,000元。

2020年8月26日，被告某建设公司不服一审判决，向二审法院广东省揭阳市中级人民法院提起上诉。

2020年12月25日，二审法院作出判决，判决如下：驳回上诉，维持原判。

一、某建设公司不存在违约行为，某学校无权擅自解除涉案合同和主张违约金

（一）涉案工程严重压缩工期，合同约定工期应无效

1.某学校作为甲方，处于合同优势地位，某建设公司作为乙方，处于合同劣势地位，涉案合同的竣工日期并非由双方平等协商确定。

2.以涉案工程的合同约定工程量计算出的定额工期为346.5天，合同约定的工期天数为113天，仅为定额工期的32.6%，即压缩的工期天数超过定额工期的67.4%，某学校任意压缩合理工期，涉案合同的工期约定无效，应以定额工期作为涉案工程的工期。

（二）某学校存在大量的违约行为，涉案工程的工期应顺延

1.某学校存在大量的违约行为，如未及时办理施工许可证、未及时对第三方施工的桩基础工程进行验收并移交、施工期间停止供土、未提供室内电梯安装配合图、拖延确定外墙面板、未迁移高压线及走廊保护范围、逾期支付工程预付款以及拖欠工程进度款等，涉案工程的工期应相应顺延。

2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第六条第二款的规定：“当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。”[注：现为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第十条第二款]即使某建设公司未在涉案合同的约定期限向某学校提出工期顺延申请，但是2019年8月30日某学校才办理新施工许可证，新施工许可证的取得时间早已超过涉案合同约定的竣工日期2019年8月10日，并且该证载明“合同工期共152天”和“本证自发证之日起三个月内应予施工”，某学校已认可对涉案工程工期的调整，另外影响工期的客观事实存在，某建设公司已提出合理抗辩，工期应该顺延。

（三）某学校存在拖欠工程款的行为，某建设公司因此停工符合涉案合同的约定

某建设公司于2020年7月25日报送工程进度款，某学校逾期未回复，根据涉案合同的约定，2019年8月9日应视为某学校已认可了该期进度款。经过付款期、宽限期等期间，某建设公司于2019年9月17日发出停工预告后，于2019年9月26日正式停工。某建设公司的停工行为符合涉案合同的约定，某学校无权追究因此产生的工期违约责任。

二、某学校并不存在实际损失，即使产生了损失也是其自身的违约行为和过错造成的

1.根据中华人民共和国住房和城乡建设部于2010年12月24日发布的《关于发布国家标准〈中小学校设计规范〉的公告》规定：“现批准《中小学校设计规范》为国家标准……其中第4.1.2、4.1.8……条为强制性条文，必须严格执行。”以及《中小学校设计规范》（GB50099－2011）第4.1.8条规定：“高压电线、长输天然气管道、输油管道严禁穿越或跨越学校校园”。涉案工程的高压线走廊及走廊保护范围至今未迁移，一是导致工程无法规划验收，二是即使竣工了也会存在校园安全问题导致不能招生和教学。因此，无论涉案工程是否竣工，根本不会影响某学校的教学招生计划。

2.根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》第四条第二款的规定：“民办非企业单位不得从事营利性经营活动。”某学校的相关建筑只能用于自用教育，不能用于对外出租营利，与普通的商用写字楼能够通过出租获得收益不同，某学校不存在预期的盈利，也不会存在租金损失。

3.违约金的主要功能是对实际损失进行补偿，某学校根本不会也没有实际产生租金损失，某学校主张的违约金没有实际损失作为事实基础，依法不应支持。

关于某建设公司在履行承包合同过程中是否违约的问题。某学校提交的证据18“合同讨论群微信聊天记录”显示，涉案承包合同是经过双方当事人反复磋商后才签订的，没有证据证明某学校强行要求某建设公司接受合同约定的工期，且某建设公司具备建筑的相关专业知识及能力，对于自身能否按合同约定日期竣工，应该有充分的论证及把握。既然签订了合同，就表明某建设公司确信能在合同约定的工期完成涉案工程。某建设公司主张某学校严重压缩工期，缺乏事实依据，本院不予采信。《关于印发<广东省建设工程施工标准、工期定额（2011）>的通知》、《关于印发广东省建设工程施工标准工期定额（2011）勘误及补充条文的通知》、《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第30条均适用于通过招投标所签订的合同，而涉案承包合同不是通过招投标所签订的合同，因此，本案不适用上述规定。某建设公司主张应根据上述规定确认承包合同约定的工期无效，理由不成立，本院不予支持。综上，双方当事人签订的承包合同，意思表示真实，内容未违反法律法规的强制性规定，应确认为有效，双方应按约定全面履行合同义务。承包合同约定的竣工日期为2019年8月10日，某建设公司承包涉案工程包括土建工程及室内装修，但至今土建工程尚未完成，明显没有在合同约定的时间竣工。某建设公司主张某学校存在多种违约行为，其可以顺延工期，其未在合同约定时间竣工不构成违约。本院经审查认为，根据承包合同第二部分通用条款第36条“工期和工期延误”的约定，如果出现工期延误的原因，承包人（某建设公司）应在14天内向监理工程师发出工期顺延意向书、提交工期顺延报告和有关资料。如果承包人未能按上述规定的时间内提交（最终）工期顺延报告和详细资料，则视为该事件不影响施工进度或承包人放弃顺延工期的权利。而本案中，某建设公司并未举证证明其有按合同约定向监理工程师发出工期顺延意向书、提交工期顺延报告和有关资料。因此，即使出现工期延误的原因，也应视为某建设公司放弃顺延工期的权利。故某建设公司主张其可以顺延工期的理由不成立，本院予以驳回。某建设公司于2019年9月17日向某学校发出《停工报告》并停工，其理由也是要求重新确定工程造价，该理由不属于承包合同约定可以顺延工期的理由，且《停工报告》也是在承包合同约定的竣工日期（2019年8月10日）之后发出，此时，某建设公司因未按合同约定日期竣工，已构成违约，应按合同约定承担违约责任。

关于某建设公司的责任承担问题。如上所述，某建设公司已构成违约，应按合同约定承担违约责任。承包合同专用条款第15条约定：“因承包人原因停止施工超过30天，承包人应按工程造价的2%支付违约金，造成发包人损失的，承包人仍应承担赔偿责任；逾期15天且导致发包人无法如期在2019年9月1日开学，承包人应按工程造价的2%支付违约金”。工程造价为103,901,220元，因此违约金为2,078,024.4元。某学校主张因某建设公司的违约行为对其造成的损失远远高于约定的违约金，要求对违约金调整为2,2078,000元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，如果约定的违约金确实低于造成的损失，则可予以增加。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，实际损失和可得利益损失都属于违约应赔偿的范围。本案中，承包合同明确约定某建设公司要按时在2019年8月10日竣工，以确保某学校能在2019年9月1日顺利开学，但某建设公司至今未完成涉案工程，某建设公司于2019年9月17日停工后一直未复工，也未将工地交还给某学校，导致某学校未能在2019年9月1日、也未能在2020年9月1日开学。某学校属于民办学校，未能按期开学客观上对其造成了可得利益损失。故，因工程未能按期竣工导致某学校未能开学所造成的某学校的损失，属于某建设公司在订立合同时可以预见到的损失，属于某学校可得利益的损失，某建设公司应予以赔偿。某学校请求调整违约金的理由成立，一审判决根据本案的实际情况，酌定违约金5,000,000元，并无不当，本院予以维持。

综上所述，某建设公司的上诉请求理由不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，处理并无不当，本院予以维持。

在建设工程施工合同纠纷中，当发包人以工期延误为由提起诉讼时，承包人常以压缩合理工期约定无效作为抗辩理由之一。但在目前的司法实务中，这个抗辩理由往往难以得到裁判机构的支持，裁判机构倾向于认为承包人是专业的施工企业，对工期具有判断能力，工期约定是承包人的真实意思表示，应属有效。

二、关于工期逾期索赔失权问题

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第十条第二款规定：“当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。”该条款对逾期失权的效力予以认可，明确了当事人约定优先原则，同时也对“发包人在约定期限后同意工期顺延”及“承包人提出合理抗辩”这两种情形作了除外规定，但未进一步明确“合理抗辩”的事由和认定方法，在目前的司法实务中，承包人难以“合理抗辩”情形对抗工期逾期索赔失权制度。