律师代理某建设公司与某置业公司建设工程施工合同纠纷案

2013年10月31日，某建设公司中标某置业公司开发建设的某酒店后续土建工程及某家园土建项目，总中标价为9,359万元，其中某酒店后续土建工程6,243万元。

2013年11月18日，某置业公司签发开工通知，某建设公司入场施工。

2013年12月12日，某建设公司与某置业公司签订《某酒店后续土建工程施工承包合同》。合同对施工范围及价款、工程变更的计价办法、工程款结算办法、工期、工程履约保证金等内容作出了约定。其中，关于工程变更的计价办法。专用条款第六条第三款约定，因变更引起价格调整的处理方式：“合同中已有适用工程项目单价的，按合同中已有单价确定。合同中有类似工程项目单价的，可以参考合同中类似项目的单价确定。”第九条第二款约定：“对合同承包之外的增加的零星工程，其计价方式和结算方式为按专用条款第六条第三款执行。”合同签订后，双方签订多份补充协议和其他文件，并召开相关会议，对案涉工程进度推进及工程价款支付等问题进行讨论。其中，2015年11月29日，双方及土建各班组人员召开结算工作协调会议并签名确认。该会议确认内容为：“九、批价问题：1、合同清单外增加工程量批价问题：双方意见：某建设公司分项上报清单量以及外单价调整依据及调整幅度，分包单价可提供某置业公司作为参考。”

2016年3月30日，某建设公司制作竣工报告申请竣工验收，监理方同意报送某置业公司组织验收。同年6月7日，某置业公司组织各单位竣工验收合格，同意交付使用。同年8月5日，某建设公司陆续向某置业公司移交竣工资料。同年8月9日、8月17日，某建设公司向某置业公司报送《工程结算书》及结算资料。

截至双方诉至法院前，某置业公司已向某建设公司支付部分工程款，并退还部分保证金。

2017年11月1日，某建设公司因本案纠纷，将某置业公司诉至法院，请求判决某置业公司向某建设公司支付工程欠款约5,739万元。该工程欠款依据的工程价款结算办法为：合同内工程按合同约定的清单报价结算，合同外工程根据2015年11月29日《结算工作协调会议》确定的原则，按照某建设公司提供的分包单价进行调整结算。

某置业公司委托我所律师代理其应诉，并提起反诉和上诉。

审理过程中，经某建设公司申请，一审法院委托某鉴定机构对涉案工程进行司法造价鉴定，该机构于2019年9月29日作出《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：无争议确定性意见工程总造价约为9,690万元；存在争议部分的总造价约为2,167万元，其中涉及：合同外综合单价调差工程造价475.54万元；合同内劳务分包补差工程造价1,066.70万元；增加工程量的人工价差工程造价274.66万元。一审法院以双方实际并未对单价调整达成确定性意见、案涉工程款应根据合同约定价格计算为由，判决上述争议项不应计入案涉工程款。

某建设公司不服该一审判决，提起上诉。二审判决以《结算工作协调会议》第九条批价意见仅表示分包单价可作为参考、双方实际并未对单价调整达成确定性意见、某置业公司未对该调价进行确认为由，维持原判，驳回某建设公司该上诉请求。

关于原审判决对鉴定报告有争议的三项费用：“（3）合同外综合单价调差工程造价475.54万元；（4）合同内劳务分包补差工程造价1066.7万元；（5）增加工程量的人工价差工程造价274.66万元”，不应当计入本案工程款。

一、关于合同外综合单价调差和合同内劳务分包补差

（一）《施工承包合同》专用条款第六条第三款约定：“因变更引起价格调整的处理方式：合同中已有适用工程项目单价的，按合同中已有单价确定。合同中有类似工程项目单价的，可以参考合同中类似项目的单价确定。”

《施工承包合同》专用条款第九条第二款约定：“对合同承包之外增加的零星工程，其计价方式和结算方式为：按专用条款第六条第三款执行。”

上述约定已就工程变更、增加工程量作出了明确约定，鉴定单位也根据上述约定计取了变更部分及合同外工程的价款，并计入了案涉工程价款。

（二）2015年11月29日的《结算工作协调会议》第九条关于“单价调整依据及调整幅度，分包单价可提供某置业公司作为参考”的约定，并不构成对《施工承包合同》专用条款第六条第三款及专用条款第九条第二款的变更。一审法院也已经查明并认定：“该会议第九条批价意见仅表示分包单价可作为参考，双方实际并未对单价调整达成确定性意见，因某置业公司未对该调价确认，庭审中亦不认可，不能作为案涉工程款计价依据，不应计入案涉工程款。”

（三）某建设公司所提供的证据均是某建设公司与案外人自行签订的，真实性无法确认，且存在明显证据瑕疵。一审法院也已经查明并认定该证据“均系某建设公司与第三人签订的合同，无其他证据佐证，现有证据不足以证实相应事实。” 

因此，某建设公司仅凭其与案外人签订的合同以及未经某置业公司确认的上报单价无法证明计价方式已经变更，该两项费用不应计入案涉工程价款。

二、关于人工价差

某建设公司所主张的120元／工日的零星用工，即为《建设工程工程量计价规范》中的“计日工”，是不能利用计算规则和定额进行计价的造价相对较小的单项功能，若在合同外存在零星点工必须由双方签证确认。

现某建设公司无法提供证据证明零星工程量的发生，某建设公司要求按照定额工调整为120元／工日补差的要求毫无根据。一审法院也已经查明并认定“合同外工程是否属于零星工程，涉及到对劳务费用的补差，应由双方签证确认，某建设公司亦未提供充分证据证明属零星工程，该项费用不应计入案涉工程款。”

综上，某建设公司与某置业公司未变更施工合同内容，且某置业公司未就合同外综合单价调整、劳务分包、人工补差予以确认，鉴定单位已根据双方约定将全部工程价款计入无争议部分价款。某建设公司的上诉主张没有任何事实依据和法律根据。

就该争议焦点问题，二审法院认为：关于合同外综合单价调价差475.54万元，合同内劳务分包补差1,066.70万元，人工价差274.60万元的问题。某建设公司上诉称，根据《结算工作协调会议》第九条批价问题双方意见：“单价调整依据及调整幅度，分包单价可提供某置业公司作为参考”，争议项合同外综合单价调差、合同内劳务分包补差应计入案涉工程款。该会议第九条批价意见仅表示分包单价可作为参考，双方实际并未对单价调整达成确定性意见，某置业公司未对该调价进行确认，不能作为案涉工程款计价依据，上述争议项不应计入案涉工程款。人工价差项的合同外工程是否属于零星工程，双方一直存在争议，双方没有签证确认，某建设公司亦未提供充分证据证明属零星工程，该项费用不应计入案涉工程款。

综上所述，二审法院认为，某建设公司该上诉请求不成立，不予支持。判决维持原判决，驳回某建设公司上诉请求。

在本案中，《结算工作协调会议》第九条批价问题双方约定：“单价调整依据及调整幅度，分包单价可提供某置业公司作为参考。”该会议第九条批价意见仅表示分包单价可作为参考，双方当事人实际并未对单价调整达成确定性意见，因某置业公司未对调价确认，因此一审、二审法院均认为案涉调价内容不能作为案涉工程款计价依据，双方应当严格按照《施工承包合同》中约定的计价条款进行结算。

建议公司在建设工程施工项目的商业谈判过程中，若要对合同内容进行变更，应当形成明确的约定，以尽可能减少不确定性。就本案而言，如果在《结算工作协调会议》第九条批价问题中双方意见并非“作为参考”而是明确约定“单价调整依据及调整幅度根据分包单价确认”，就可能不会发生对调价依据为何、合同内容是否变更的争议。