律师代理某市人民政府参与某水务公司诉其特许经营合同纠纷一审、二审案

2010年，某市人民政府与某某水质净化有限公司、某某控制水有限公司（以下统称“某水务公司”）就污水处理厂和自来水厂项目签订BOT项目特许经营合同及相关补充协议。合同约定某市人民政府授予某水务公司在产业基地内的污水处理、自来水制水特许经营权，包含污水处理项目和制水项目的投资、建设、运营和维护，从事污水处理服务、供水服务并收取污水处理服务费及供水费的权利，特许经营期为开始商业运营日起25年，特许经营期满，某水务公司须无条件将两项目资产及经营权移交给某市人民政府。合同还约定了保证水量，即设定某一运营年计算基本污水处理费用和供水费用的设定水量数值，如果某市人民政府污水处理量或用水量不足，导致污水处理厂或自来水厂水量低于保证水量时，某市人民政府仍应按合同约定的保证水量计算并支付污水处理费及供水费用。

2012年、2014年污水处理厂和自来水厂分别进入运营期后，由于国务院长江流域综合规划于2012年出台，长江沿岸被要求“只治理不开发”，某市工业园停止入驻并关停搬迁大量化工企业，导致污水处理的水量及自来水供水量均达不到合同约定的保底水量。同时，由于环保要求污水处理需要达到一级A的排放标准，污水处理厂必须进行提质改造，某水务公司拒绝进行提质改造后退出了污水处理厂的运营。由于上述原因，2019年3月某水务公司向岳阳市中级人民法院提起诉讼，诉请解除案涉合同并要求某市人民政府向其支付回购固定资产价款、保底水费、预期可得利益、库存价值、律师费等合计约5.4亿元。

对于某水务公司的诉讼主张，律师代表某市人民政府进行了全面的抗辩。首先，案涉BOT合同按法律规定必须进行招标而未招标，而是采取公开招商的方式缔约，缔约方式严重违法，属于无效合同。具体而言，第一，涉案污水处理及自来水项目属于社会公共利益、公众安全的基础设施和公用事业工程建设项目，案涉合同属于典型的建设-运营-移交（bot）合同，是政府与社会资本进行合作，由社会资本垫资建设的建筑工程施工合同。案涉合同按《中华人民共和国招投标法》规定必须进行招标，但实际上却采取公开招商的方式缔约，缔约方式严重违法，根据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条的规定应认定无效。第二，根据《市政公用事业特许经营管理办法》《基础设施和公用事业特许经营管理办法》规定，依法实施特许经营的污水处理、城市供水等行业及竞争比较充分的特许经营项目，应当通过招标方式选择特许经营者。综上，案涉合同因上述原因导致无效，合同无效的法律后果系从订立时起就没有法律约束力，合同内容不能作为确定合同各方权利义务的依据。因此，某水务公司无权要求某市人民政府承担违约责任，各方应当各自承担相应的责任。其次，即使合同有效，某水务公司要求政府按保底水量支付水费系要求政府承诺最低收益的行为，违反了《关于政府参与的污水、垃圾处理项目全面实施PPP模式的通知》中政府不得以任何方式向社会资本方承诺最低收益的规定，侵害了社会公共利益，有关保底水量的约定当属无效，各方应当按照实际处理的水量计算处理费。

在二审程序中，律师代理政府在继续以案涉BOT合同无效进行抗辩的同时提出以下意见：首先，案涉BOT合同等协议系行政协议，有关该协议的冲突属于行政诉讼的受案范围，依法应当驳回某水务公司的起诉。主要理由包括，第一，案涉BOT合同系由政府作为一方当事人根据其行政机关公权力所签订，体现了其依据有关市政公用事业管理法规，授权批准污水处理厂及自来水厂的投资、建设、运营和维护的特许经营模式，行使行政职权的行为。现因政府授予特许经营权产生的有关争议，应当遵循合同订立时依据的行政法律法规，在行政诉讼程序中解决。第二，从合同目的和内容来看，案涉项目实行的是政府方授权批准的特许经营模式，且约定了政府方对项目建设的监管、监督及介入等具有行政管理性质的内容，即政府方为了实现行政管理或公共服务为目标而与社会资本方订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政协议性质。第三，合同双方当事人处于不完全平等的法律地位，在本协议的履行过程中，为了公共利益政府要求某水务公司继续履行运营自来水处理厂的义务，以保证公共服务的持续性和稳定性，体现了政府在协议中享有行政优益权。

其次，自案涉BOT合同签订以来，协议履行的客观环境和法律政策发生不可预计的变化，如继续按协议规定履行义务，明显对政府产生显失公平的不利结果。2012年12月，国务院批复《长江流域综合规划（2012～2030年）》（以下简称“《综合规划》”）后，由于长江流域综合治理的影响，某市工业园区自2012年来实际入驻企业规模远小于订立合同时预期的规模，并关停了部分化工企业，因此导致两厂的实际水量无法达到合同约定的保底量，政府从未有过主观恶意违约的举动。

双方均不服一审判决向湖南省高级人民法院提起上诉，湖南省高级人民法院认为一审法院未主动审查案涉特许经营合同性质是民事协议还是行政协议存在问题，且案涉项目实际水量不足是政府招商引资的过错还是环境保护、长江流域综合治理等政策原因导致关系到双方责任承担，但是一审法院均未查清。因此基于基本事实认定不清撤销一审判决，发回岳阳中院重审。

岳阳中院在重审开庭辩论后，在我方观点基础上组织各方调解，历经十七次谈判终于达成协议。各方确认由某市人民政府向某水务公司支付款项合计人民币1.8亿元，某水务公司将案涉BOT项目移交某市人民政府，双方自此不存在任何其他争议。

被告（反诉原告）：某市人民政府；

原审一审判决：（2019）湘06民初XXX号、（2019）湘06民初XXXX号，岳阳市中级人民法院，2020年5月6日；

原审二审判决：（2020）湘知民终XXX号、（2020）湘知民终XXXX号，湖南省高级人民法院，2020年10月14日；

重审一审裁定：（2021）湘06知民初XXX号、（2021）湘06知民初XXXX号，岳阳市中级人民法院，2021年12月7日。

在本案的审理过程中，最终的焦点法律问题集中在特许经营合同性质是民事协议还是行政协议。2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条规定人民法院应当受理当事人就政府特许经营协议提起的行政诉讼。2019年11月，最高人民法院发布《关于审理行政协议案件若干问题的规定》（2020年1月1日生效），第二条列举了政府特许经营协议属于人民法院应当受理的行政诉讼的范围。同时，第二十八条规定因2015年5月1日后订立的行政协议产生的诉讼属于行政诉讼，2015年5月1日前的行政协议适用当时的法律规定。

案涉协议系行政协议，有关该协议的冲突属于行政诉讼的受案范围进行抗辩存在一定困难，因为案涉协议签订于2010年，根据上述规定应当适用协议签订当时的法律规定，而2010年有关法律并未规定政府特许经营协议应以行政案由起诉。但是，代理人基于某水务公司的诉讼请求不具合理性、有损公共利益，认为如若简单在民事案由中解决争议，可能造成忽略行政协议本身特点的错误，给某水务公司带来经济利益的同时损害了地方公共利益且不利于实现公共服务目标、与行政法基本原则相悖。

最终，人民法院采纳了案涉合同属于行政协议，有关该协议的冲突属于行政诉讼的受案范围的代理意见。基于此，在人民法院作出裁定前，某水务公司主动重新提起调解，经多次谈判后某水务公司的诉求也从最初的5.4亿元降到3亿元，并最终落定为 1.8亿元。