律师代理某实业公司、某生物公司参与实际施工人庞某诉其建设工程施工合同纠纷二审案

2017年，某建设公司与被告某生物公司签订“建设工程施工合同”。2019年4月15日，原告庞某以实际施工人及“债务加入协议”为由起诉被告某生物公司、某实业公司。一审判决认定原告庞某作为实际施工人，完成了被告某生物公司的玉米秸及农作物生物酶解深加工建设项目工程，双方已形成建设工程施工合同关系后，工程交付给被告某生物公司，经双方结算，被告某生物公司尚欠原告工程款、利息等合计10593403.5元未付。被告某实业公司自愿对被告某生物公司欠原告的债务承担连带清偿责任，并签订了债务加入协议书，该协议是双方当事人的真实意思表示，内容符合法律规定，对双方当事人均具有法律约束力。该协议签订后，被告某实业公司、某生物公司未按约定还款，属违约。故原告要求被告某实业公司、某生物公司支付工程款、利息等合计10593403.5元的诉讼请求，一审法院予以支持。

某实业公司以“债务加入协议”真实性及原告诉讼主体不适格为由，上诉至疆生产建设兵团第四师中级人民法院。

一、原告庞某诉讼主体不适格。

（一）签订主体为某建设公司与被告某生物公司，工程款债权人应当为某建设公司，而不是原告庞某。

（二）某建设公司未明确表示上述工程债权转让给原告庞某，故原告庞某不具备原告资格。

二、原告庞某不符合最高院《建工司法解释》（一）第26条、《建工司法解释》（二）第24条规定的向被告某生物公司主张工程款的适格主体。

（一）本案争议建设工程至今未竣工验收。

（二）建设合同签订主体不存在怠于主张权利的情形。

（三）2019年2月20日“债务加入协议”为无效合同，某实业公司不应承担上述债务。

“债务加入协议”并未经过某实业公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议，为无效合同。

二、本案发回新疆生产建设兵团霍城垦区人民法院重审。

最高院《建工司法解释》（一）第26条、《建工司法解释》（二）第24条规定是突破建设工程合同相对性原则的例外，目的是施工单位怠于行使向发包方主张工程款权利，从而影响实际施工人权利而设计的例外规则，而且适用该规定工程项目已竣工验收或双方已解除施工合同。实际施工人只有竣工完成后且建设合同签订主体怠于主张债权情况下，才可以实际施工人身份主张权利。

“债务加入协议”根据《九民纪要》第17条、23条规定，法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务，必须经公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力；债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。

《九民纪要》第17条所谓善意，指的是相对人对法定代表人超越代表权限这一事实不知情。反之，如果其对该事实知情的，则构成恶意。首先应当明确的是，如果法定代表权没有超越代表权限，则其代表行为自然是有效的，并无区分善意与恶意的必要。而如果法定代表人未经公司决议程序擅自对外提供担保，此时，除非出现本纪要第19条规定的例外情形，否则相对人因未审查公司决议构成恶意，也谈不上区分善意与否的问题。可见，区分善意与恶意，只有在法定代表人越权代表而又有可能构成表见代表的情形才有意义，实践中主要包括两种情形：一是有决议但不是适格决议；二是形式上有决议，但该决议是伪造或者变造的。就善意的举证责任而言，存在不同观点。从《合同法》第50条有关“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”的规定看，确实容易给人以先推定相对人是善意的，从而应由主张合同无效的公司来举证证明相对人为恶意的错觉。但从司法实践看，当一个担保合同订立后，往往是公司以法定代表人超越代表权限为由认为构成越权代表，从而主张担保行为无效。此时，主张合同有效的相对人大体有两种选择：一是在无决议的情况下，举证证明存在本纪要第19条的例外情形；二是在有决议的情况下，举证证明其已对相关决议进行了形式审查，从而表明其签约时是善意的，可见，善意与否的举证责任在相对人而非公司。这与善意取得情况下推定受让人为善意还有所区别，此点应予特别注意。

所谓适格决议的形式，指的是什么情况下需要由股东会或者股东大会决议，什么情况下仅需由董事会决议，而这需要区别关联担保和非关联担保来具体认定。所谓关联担保，指的是对公司为其股东或者实际控制人提供担保。根据《公司法》第16条第2款的规定，此时必须要经股东会或者股东大会决议。法定代表人未经股东会或者股东大会决议，或仅经董事会决议的，其对外签署的担保合同均构成越权代表。在法律规定如此明确的情况下，未审查股东会或者股东大会决议就签订担保合同的相对人应当认定为恶意相对人，不存在适用表见代表的可能。所谓非关联担保，指的是公司为股东或者实际控制人以外的人提供担保。根据《公司法》第16条第1款的规定，此时由公司章程规定是由股东会（或股东大会）决议还是董事会决议。章程未规定的，董事会或者股东会、股东大会决议任一决议都可以；章程规定由股东会（或股东大会）决议，实际上出具董事会决议的，根据《民法总则》第61条第3款有关“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，原则上不得对抗善意相对人，除非该公司为上市公司；公司章程规定由董事会决议的，根据“举重以明轻”的解释规则，股东会决议也可以。由此可见，对于非关联担保，原则上只要有决议就行，不问该决议为董事会决议还是股东会或者股东大会决议。

关于相对人的形式审查义务。法定代表人尽管向相对人提供了形式上符合要求的决议，但在该决议实质上却是不合格甚至违法的情况下，就有必要考察相对人是否履行了形式审查的义务，从而认定其是否构成善意，从而确定应否适用表见代表制度。如前所述，实践中主要有两种情形：一是有决议但不是适格决议，主要是在非关联担保的情况下，章程规定由股东会（或股东大会）决议，实际上出具董事会决议的情形，此时，尽管构成越权担保，但仍有相对人善意的可能；二是形式上有决议，但该决议是伪造或者变造的。在考察相对人是否已尽审查义务时，要求不可过苛毕竟相对人并非公司的内部人，难以了解公司决议的具体情况。因此其对公司决议的审查只能是形式审查，基本要求包括：一是审查股东或者董事的身份是否属实；二是在关联担保情况下，应当回避表决的股东是否参与了表决。至于公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持，除非公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造。

具体到本案，原告庞某未提交某实业公司同意债务加入的任何决议，另一方面原告庞某明知周某就是某实业公司法定代表人的情况下，就“债务加入协议”未作任何沟通联系也未对某实业公司公章及其法定代表人的私章的真实性进行任何确认，就要求某实业公司承担上千万元债务，显然原告庞某并未尽到合理审慎义务。

根据《民事证据规则》第5条1款的规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。结合本案，原告庞某主张“债务加入协议”有效，被告某实业公司对“债务加入协议”的真实性不予认可，那么原告庞某应当就“债务加入协议”事实负举证责任。

我们对公司作为第三方的债务加入行为一定要参考公司对外担保的有关规定，来判断是否有效，在此基础上再衡量债务加入人存在过错，以此确定债务加入人承担担保责任或过错赔偿责任。

合同是否成立发生争议纠纷由主张合同关系成立的一方当事人对合同订立的事实负举证责任。