律师代理某安装公司诉某房地产开发公司建设工程施工合同纠纷案

被告湖南某房地产开发有限公司建设的某广告文化园项目一期消防安装工程经公开招标，于2004年8月23日开标、评标，确定为原告中标，后经双方洽谈，于2004年9月23日原被告签定了《消防安装工程合同》，合同约定由原告承包被告建设的某广告文化园项目一期消防工程，并约定该项目结算总造价包括合同包干造价（即3182781元中标价）、设计变更可调整造价两部分。合同签定后原告按约完成了合同相应义务，并向被告送交了相关结算资料，其中签证部分工程造价经甲方委托的湖南某工程造价咨询有限公司审定为296761元。原告要求被告按合同支付工程款，而被告却以包干价过高需对其进行审计调整为由，拒不支付工程余款，截止起诉时被告仅付原告工程款2455425元，扣除被告代交的消防工程建安税53000元、水电费2132元外，仍尚欠原告工程款本金968985元，故原告起诉要求1、判令被告立即向原告支付拖欠工程款968985元及其逾期付款利息，2、判令被告承担违约金104386.26元。

原被告双方间经招投标而签订的《消防安装工程合同》合法有效，双方均应按合同的约定严格执行，现原告已按合同的约定完成了约定的工程施工任务，且已通过了消防验收，被告则应按合同约定的进度支付相应的工程款。

本案原告完成的工程分为两部分，一部分是设计变更可调整造价工程部分，一部分是合同包干部分。

一、对于设计变更可调整造价工程部分的工程造价，在湖南某工程造价咨询有限公司完成对该部分审计后，原告在诉状事实陈述部分已认可该部分工程造价为296761元，而被告在给原告的 2007 年 5 月 31 日回函中也认可该部分工程造价为 296761元，故设计变更可调整造价工程部分的工程造价应确认为 296761 元。

二、对于合同包干部分的工程造价，基于以下三点理由应认定双方在《消防安装工程合同》约定的合同包干部分工程造价3182781元不可适用调差，被告在原告完工后应按此价支付包干部分的工程款；

1.虽被告在招标文件第一章第三项投标报价说明中 8.1.2 ）项规定“主材及设备按下列暂定价格编入（工程实施时材料和设备采购价格经业主确认后调差），但按照招标文件第二章第六项合同价款与支付 23.2 中规定，合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。在采用固定价格合同中双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整，风险范围以外的合同价款调整方法应当在专用条款内约定。本案双方间《消防安装工程合同》包干造价的条款中只有因被告供应材料设备或安装而在包干造价中扣除的内容，并无被告主张的适用调差的专用条款约定内容；

2.从招标文件的法律性质来看，招标文件是属于要约邀请内容，而合同是属于经要约、承诺后最终确定的内容，原被告双方的权利义务应以合同内容为准，而且从招标文件第二章第一项词语定义及合同文件中 2.1中规定来看，合同也是处于最优先解释的地位，而合同中无被告主张的适用调差内容；

3.本案被告在招标文件第四章中提供了合同协议书格式，原被告间《消防安装工程合同》正是以此格式签订，现原、被告围绕合同的价款结算方法理解发生争议，按照合同法有关规定，应作出对格式合同提供者（被告）作出不利的解释，即合同包干造价不可适用调差。

综上，本案原告的工程完工后工程已经消防验收合格，合同约定的付款期限已届满，被告应将全部工程款包括合同包干部分工程造价3182781元和设计变更可调整造价工程部分的工程款296761元共计3479542元支付给原告，扣除被告支付给原告工程款2455425元和代交消防工程建安款53000元及2006年度水电费2132元，被告还应支付968985元给原告；因被告违约，未按合同的约定全额支付工程款，故被告应按合同的约定向原告支付工程总造价3％的违约金，即3479542元X3％=104386元；

一、湖南某房地产开发有限公司在本判决生效之日起五日内支付给原告968985元；

二、湖南某房地产开发有限公司在本判决生效之日起五日内支付给原告违约金104386元。

一、要求对合同包干造价进行审计没有合同和法律依据。

合同中明确约定了本工程竣工结算总造价包括合同包干价、设计变更可调整造价两部分，同时又明确解释了设计变更可调整造价的内容，即除设计单位及业主方同意的设计变更及现场工程签证外，其他原因引起的造价变化不予调整，这就说明：A、原被告双方已对工程款进行了确定，双方均不得再就该工程款进行变更，原告必须要对该工程款一次性包干，即使发生了原材料涨价等原因造成了建筑成本的上涨，也不得另行要求增加工程款，同样道理，被告也不得以包干价过高为由要求审减工程款。B、如果因设计变更引起的增项增量，经甲方现场签证认可后，在工程款之外结算，明确了该增项不在包干造价中。

合同的包干价是依据中标通知书的内容经原被告充分协商后确定的，即双方一直同意对合同范围内的工程实行固定包干价（设计变更签证的除外），依据《最高人民法院审理建设工程施工合同若干问题的解释》之规定，合同约定双方采用固定价结算，一方提出对该工程价款进行审计的，人民法院不予支持，这充分体现了法律对双方约定的尊重。约定了合同范围内实行包干，即不得以任何理由对该合同范围内的工程价款进行审计。

合同约定主材价差发生变化或品牌的变化引起材料价格的变化时执行调增或调减，是针对设计变更可调整造价而言，并非针对合同包干范围的主材和价差，从合同书写的逻辑结构就可以清楚看出，而实际上在工程施工期间，被告自始至终也未提出要调差。

合同是约束双方的最有效力的文件。首先，招标文件只是向不特定的人发出订立合同的意思表示，而合同则是双方经过反复洽谈后形成的合意，招标在前，合同订立在后，如有表述相矛盾，自然在后的合同文件优于在前的招标文件。其次，根据建设工程施工合同示范文本以及建筑业的惯例，合同组成文件的优先解释顺序为：合同协议书、中标通知书、投标书及其附件条款也有类似的规定，这同样说明了当合同组成文件有不一致时应以合同作为优先解释的顺序。

二、双方根据中标的结果并结合实际情况商签的合同不能被认为是改变了招标、投标文件实质内容并由此认定为无效。

根据《招标投标法》第59条规定：招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款。上述规定没有规定不根据《中标通知书》签订合同中标就无效。况且本案中，双方严格按中标价签订合同，并且充分考虑到合同履行中因常见的设计变更引起工程量的增加后的结算方式，即工程造价包括合同包干造价（即3182781元中标价）、设计变更可调整造价两部分，因此，并非招标人、中标人订立了背离实质性内容的协议，原告以此否定《消防安装工程合同》的效力是没有法律根据的，双方结算总价应以中标价为标准，再加上设计变更可调整造价两部分组成。

工程决算和工程结算，这是两个不同的概念，分别反映了不同的内容。工程结算是以工程承包合同为基础，在项目竣工验收后，结合变更、工程签证等情况作出符合施工实际的竣工造价审查结果，工程结算审核结果对双方当事人均具有同等的约束力，是双方结算的依据。而工程决算指审查建设项目的概预算执行情况、建设成本、投资包干结余、投资效益评估，它仅对被审计单位产生法律效力，对施工企业不产生直接的法律效力。最高人民法院（2001）民一他字第2号函在答复河南省高级人民法院《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确定的工程价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何运用法律适用问题的电话答复意见》中指出，“审计是国家对建设单位的行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力，建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定将审计结论作为依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”很明显，被告将工程决算审计等同于双方的结算审核是导致本案纠纷的主要原因，本案中合同双方当事人并未约定以审计结论作为结算依据，双方的工程价款结算具体明确，工程总造价包括合同包干造价（即3182781元中标价）、设计变更可调整造价两部分，应予采信，而决算审计结论不能作为判决的依据。