律师代理某区政府、某市政府参与某公司诉其合同纠纷一审、二审、重一审、重二审、再审案

2003年4月7日，某市某区委办公室下发《某市某区委办公室关于成立XX路东段项目建设指挥部的通知》，成立“XX路东段项目建设指挥部”，并列明组成人员名单。该指挥部的组成人员中，除了指挥长为某区人大工作人员外，其余组成人员基本上是某区政府及其职能部门的工作人员。

2003年5月26日，指挥部（甲方）与广东某有限公司（乙方）签订《协议书》，双方约定：甲方将XX大道东段工程发包给乙方施工……第一条 本协议签订依据 1.1《中华人民共和国合同法》 1.2某政改（2002）36号文件《关于加强市中心城区城市基础设施建设若干政策规定》的通知 1.3某区委、区政府对该工程要求 第二条 甲方责任 2.1某区委、区政府已将该工程列入2003年度重点工程，甲方争取向某市人民政府申请将该工程列入2003年度某市重点工程和城市基础设施建设项目，享受相关优惠政策…… 2.4甲方负责征购道路用地和安置用地，支付农民的土地款，付款方式由甲、乙双方和相关村组共同确定…… 2.7工程完工后，甲方负责以土地置换方式支付给乙方工程款，置换方式参照某市城市基础设施建设有关政策规定执行，置换土地红线一次性规划到乙方公司名下…… 第三条 乙方责任 3.1乙方全额垫资，待工程完工后进行工程结算并审计，工程款以审计结果为准。…… 4.3本协议乙方暂由广东某有限公司签订，等乙方在当地注册新公司后，由新注册公司与甲方签订正式协议，协议内容不变。

某市某区国土资源局依据（2004）政国土字第923、924、925号湖南省人民政府农用地转用、土地征用审批单，征用土地共计88.4648公顷，即1326.972亩。2008年2月28日，甲公司关联方某市某房地产开发有限公司通过摘牌，一次性支付7776万元取得前述土地中的244.173亩（即162782.9平方米）。

2009年1月9日，甲公司成立。2009年1月15日，指挥部（甲方）与甲公司（乙方）签订《补充合同》，双方约定：…… 第三条 甲方责任 3.1甲方将该工程申报某重点工程，享受相关优惠政策…… 第四条 乙方责任 4.1乙方全额垫资（包括道路建设用地和置换用地的征地费用），乙方已支付征用土地补偿等费用…… 第七条 关于XX大道东段项目建设有关问题的会议纪要按2008年某市人民政府专题会议纪要第43期三（三）内容落实…… 第十条 10.1根据广东某有限公司、某房地产有限公司出具单位名称变更的书面确认证明，原某区政府签订的协议由甲公司承担。

自2003年5月--2008年8月，甲公司对XX大道东段工程陆续投入13295.331149万元（包括涉案工程项目部的工作经费、工程款、征收土地垫资款65755999.20元等费用）。自2008年11月--2012年4月，某市财政陆续返还完甲公司征收土地垫资款65755999.20元（此款由某市财政局转账给指挥部，再由指挥部返还甲公司）。但甲公司认为某区政府、某市人民政府要向其支付因垫付某市某区XX大道及周边道路征地费用产生的利息及投资回报35993867.69元，双方发生争议，故诉至法院。

2019年5月30日，一审法院判决某市某区人民政府于本判决生效后十日内支付原告甲公司对XX大道东段工程垫付建设资金的利息16551369.92元，甲公司不服上诉，二审法院发回重审。发回重审后，一审法院驳回了甲公司的诉讼请求，甲公司不服再次上诉，二审法院判决某市某区人民政府在本判决生效之日起十日内向甲公司支付违约损失7524340.59元。甲公司不服，向最高级法院提出再审申请，法院驳回了甲公司的再审申请。

律师作为本案一审、二审、重一审、重二审、再审申请程序中某市人民政府的代理人，认为本案的争议焦点是，一、某区政府在本案中是否存在违约行为及应否承担违约责任；二、某市人民政府应否承担共同责任。

（一）某区人民政府已经依约并根据相关文件规定履行了土地置换义务，甲公司主张因政府未按合同约定履行土地置换义务所产生的可期待利益损失（包括案涉投资回报），不能成立。

首先，上诉人甲公司已经取得了与其垫付工程款金额相适应的土地，某区政府已履行土地置换义务，不存在违约行为。

其次，《某市市本级国有土地使用权出让收支管理办法》[某政办发〔2009〕43号]（以下简称“43号办法”）不具有溯及力，案涉项目不适用“43号办法”。案涉项目在“43号办法”下发前已实施，不能适用该《办法》计算垫付资金利息及投资回报。且该案涉项目未取得某市人民政府的特别批准，不应支付垫资利息及利润。

再次，[2013]专字第21号《专项审计报告》的委托方是甲公司，该审计行为没有得到某区人民政府的认可，上诉人甲公司不能据此取得资金利息及投资回报。

退一步讲，即使该《专项审计报告》是由指挥部委托审计，但该审计只是咨询审计，而非结算审计，只能作为指挥部的咨询行为，不具有对外效力，不能认定是某区政府认可应支付利息和回报的意思表示，不能作为上诉人甲公司据以主张垫付资金利息及回报的依据。而且[2013]专字第21号《专项审计报告》的审计依据错误，不具有合法性，不能作为上诉人甲公司主张资金利息及投资回报的数额的参考依据。

（二）某市人民政府不应当承担共同责任。

首先，某市人民政府既不是案涉合同的相对方，也不是合同的实际履行方，不是本案的适格被告。

其次，案涉合同的签订主体经协商一致将某政发〔2002〕36号文件作为合同制定依据，这仅是合同签订主体的意思表示，绝不能等同于规范性文件的制定人对案涉合同内容的意思表示。至于市政府2008年作出的《专题会议纪要》第43期“关于XX大道东段项目建设有关问题的会议纪要”，仅是因XX大道东段项目所处地段是某市城区且事关某市民生建设，市政府为履行行政职责而组织协调各部门积极配合XX大道东段项目建设，以尽快完成项目建设。该《会议纪要》仅是作为上一级政府对其辖区内的行政事务的正常调度，而并非某市政府对案涉合同进行权利义务上的意思表示行为。

综上，某市人民政府既不是合同签订的相对方也不是合同的实际履行方，根据合同的相对性原则，某市人民政府不是本案的适格被告，无需承担本案的支付责任。

二审法院认为：一、某区政府应承担迟延返还征收土地垫资款的违约责任。根据《协议书》第2.7约定：“工程完工后，甲方负责以土地置换方式支付给乙方工程款，置换方式参照某市城市基础设施建设有关政策规定执行，置换土地红线一次性规划到乙方公司名下。”之约定，某区政府的合同义务是向甲公司提供置换土地，虽然双方对置换土地的性质各执一词，但根据查明事实，本案双方在履约期间，甲公司的关联公司某市某房地产开发有限公司于2008年2月28日在某市摘牌取得244.173亩土地，该地块的摘牌价为7776万元，而2008年11月至2012年9月期间，某市财政局将甲公司征收土地垫资款等费用65755999.2元转账至指挥部，再由指挥部将该款返还甲公司。从上述经过看，《协议书》约定的土地置换的方式实质上在履行期间已经双方协商确定为公开招拍挂方式供地，供地后，再由某区政府将案涉甲公司前期投资65755999.2元通过财政收支两条线返还甲公司，故甲公司主张某区政府未按照《协议书》约定履行土地置换义务的上诉理由不能成立，其主张按照某政办发【2009】43号文的标准及《专项审计报告》计算投资回报既无合同依据，也无法律依据，本院对其主张不予支持。

虽然某区政府已经按照公开招拍挂方式供地后再向甲公司返还征收土地垫资款，但从某区政府返还征收土地垫资款的时间看，其未在合理期限内返还。甲公司的投资义务自2003年5月至2008年8月完成，甲公司的合同义务已履行完毕。某区政府在甲公司缴纳完土地出让金后，即应在合理期限内向甲公司返还，但某区政府迟至2012年9月才完成全部返还义务，其逾期返还行为系违约行为，因其未及时返还甲公司征收土地垫资款所造成的甲公司的资金占用损失，应由某区政府承担，本院酌情确定该款返还时间为征地后3个月即2008年5月23日，资金占用损失按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息为7524340.59元，该部分损失应当由某区政府承担。

二、某市人民政府不应对本案承担责任。某市人民政府与甲公司既未签订书面合同，也无口头合同，双方亦无事实合同关系，故某市人民政府在本案中不应承担责任。

该“43号办法”于2010年1月1日才开始实施，且第十九条明确规定：“在本文件下发前实施的符合第十八条第（一）、（二）项条件的项目，除市政府特别批准外，不支付垫资利息和利润”，即在2010年1月1日前已经实施的项目，除市政府特别批准外，是不能适用该文件的。  

甲公司主张享受优惠政策的案涉项目是在2003年5月26日签订合同并实施的，应适用合同签订时的优惠政策文件即某政发〔2002〕36号和某政发〔2002〕38号文件。该案涉项目属于2009年43号文件下发前实施的项目，该案涉项目也未取得特别批准，故依法不能适用该“43号办法”计算利息及投资回报，甲公司据此主张利息及投资回报，于法无据。

二、甲公司请求区政府履行违约责任，违约金的计算标准？

根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第二十五条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，人民法院应予支持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。 当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，人民法院不予支持。

第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”

在本案中，区政府未及时向甲公司履行返还征收土地垫资款义务，该行为系违约，造成甲公司的资金占用损失，区政府需按中国人民银行同期同类贷款利率支付违约损失。