律师代理某公司诉某市住建局返还原物纠纷一审案

2017年5月10日，武汉某公司参加了某市住建局组织的一个3P项目资格预审，并提交了资格预审保证金50万元。5月12日，武汉某公司收到资格预审合格通知书及投标通知书，确认武汉某公司通过资格预审。5月16日，武汉某公司收到项目的招标文件及项目合同，经研究招标文件，武汉某公司发现某市住建局发出的招标文件中，对于投标人参与项目人员资格要求高于资格预审文件，由此武汉某公司在2017年5月25日向某市住建局提交了联系函，书面说明因项目参与人员无法达到招标文件要求，故无法参与项目投标，要求某市住建局退还保证金。但某市住建局一直未予答复。2017年6月17日，3P项目由另一家公司中标。

武汉某公司随后向法院提起诉讼，诉请判令某市住建局返还资格预审保证金50万及利息，并承担本案诉讼费用。最终法院判决某市住建局返还资格预审保证金50万元。

1.某市住建局改变资格预审文件确定的资格条件，违反了法律规定。

《中华人民共和国政府采购法实施条例》第二十一条规定：采购人或者采购代理机构对供应商进行资格预审的，资格预审公告应当在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上发布。已进行资格预审的，评审阶段可以不再对供应商资格进行审查。资格预审合格的供应商在评审阶段资格发生变化的，应当通知采购人和采购代理机构。

《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）第二十七条规定：采购人或者采购代理机构可以对已发出的招标文件、资格预审文件、投标邀请书进行必要的澄清或者修改，但不得改变采购标的和资格条件。澄清或者修改应当在原公告发布媒体上发布澄清公告。澄清或者修改的内容为招标文件、资格预审文件、投标邀请书的组成部分。

《工程建设项目施工招标投标办法》第十八条规定：采取资格预审的，招标人可以发布资格预审公告。资格预审公告适用本办法第十三条、第十四条有关招标公告的规定。

采取资格预审的，招标人应当在资格预审文件中载明资格预审的条件、标准和方法；采取资格后审的，招标人应当在招标文件中载明对投标人资格要求的条件、标准和方法。

招标人不得改变载明的资格条件或者以没有载明的资格条件对潜在投标人或者投标人进行资格审查。

《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》（财金［2014］113号）第十七条第（二）款规定：已进行资格预审的，评审小组在评审阶段不再对社会资本资格进行审查。

依据上述规定并结合本案，项目资格预审文件中的投标人资格条件一旦确立，招标文件将不能对其进行修改或调整，某市住建局也不能新设资格条件对武汉某公司的投标人资质进行审查，因此，某市住建局提高资格预审文件确定的投标人资格条件进行招标，已经违反了法律规定。

2.某市住建局改变资格预审文件确定的资格条件，违背了诚实信用原则，构成缔约过失，应承担缔约过失责任，向武汉某公司返还资格预审保证金50万元。

根据《中华人民共和国招标投标法》第十八条规定：“招标人可以根据招标项目本身的要求，在招标公告或者投标邀请书中，要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况，并对潜在投标人进行资格审查；国家对投标人的资格条件有规定的，依照其规定。”可知，所谓资格预审，是指在投标前，对潜在投标人的资格和能力进行的预先审查。其目的是为了淘汰一批不符合资质要求的投标人，选择在技术、资金等方面优秀的投标人参加投标，避免因未经资格预审而可能造成的项目建设风险。

结合本案，资格预审文件中对项目参与人员的资格要求，当然属于对潜在投标人资格要求的一部分。既然通过了资格预审，就意味着武汉某公司的资格（包括拟参与项目人员的资格）是满足某市住建局的要求的，双方对此已经形成了合意。但某市住建局随后改变资格预审确定的投标人资格条件，提高标准进行招标，违背了其在资格预审阶段做出的承诺，导致武汉某公司因资格受限无法投标，属于违背诚实信用原则的行为。又由于该行为发生在双方订立合同期间，因此某市住建局的行为构成了缔约过失，应承担损害赔偿责任，返还武汉某公司已支付的50万元保证金。

在实行资格预审的招标项目，资格预审阶段和招投标阶段是个环环相扣的连续过程。在资格预审阶段，经历了要约邀请-要约-承诺这个完整的合同订立过程。资格预审公告和文件对应要约邀请;资格预审申请文件对应要约;评审通过后发出的投标邀请书对应的是这一阶段的承诺。而这个承诺，又构成了第二阶段招投标阶段的要约邀请。

分析招投标资格预审阶段的法律性质可以看出：资格预审阶段完成后，招标人和潜在投标人完成了一个完整的合同的缔约过程。第一阶段的合同成立后，招标人和潜在投标人必须按照资格预审公告及文件的约定，按照法定流程完成第二阶段的合约的缔结过程。也就是说：招投标阶段的合同，因资格预审阶段成立的合同而生;而资格预审阶段成立的合同，是招投标阶段合同成立的前置。因此，资格预审阶段合同是招投标阶段合同的预约合同。

结合本案，武汉某公司参与某市住建局项目资格预审并通过，双方之间构成预约合同关系。依法组织项目招标是某市住建局的预约合同义务，通过资格预审后参与项目投标是武汉某公司的预约合同义务，双方均应遵守。

2.某市住建局应承担缔约过失责任还是预约合同的违约责任？

预约合同的法律规范最早见于2003年最高人民法院公布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，后最高人民法院2012年6月公布《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条首次规定了预约合同的概念，并明确了违反预约合同应承担违约责任。

2021年，我国将上述司法解释作适当文字修改后纳入《民法典》第495条：“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”

依据上述法律规定并结合本案，在某市住建局向武汉某公司发出资格预审合格通知书后，双方预约合同关系已经成立并生效。此后，某市住建局向武汉某公司发出项目招标文件及项目合同的行为，武汉某公司审核项目招标文件，是双方在履行预约合同有关订立下一阶段合同的约定，此时资格预审阶段双方的全部义务均已履行完毕。故不存在任一方违约的可能性。

至于某市住建局在项目招标文件中擅自提高参与项目人员的资格要求，是其在订立下一阶段合同的过程中，违背基本的诚实信用原则，导致武汉某公司相信某市住建局会依据资格预审结果进行招标的信赖利益受损，因此某市住建局应承担的是下一阶段合同订立阶段的缔约过失责任。

另一方面，本案能够最终胜诉也得益于武汉某公司的文档归集工作。武汉某公司在发现项目招标文件存在问题后，第一时间向某市住建局发函并保留了相关证据，法院也对此高度关注并作为了裁判理由。可见企业在日常经营活动中，需高度重视资料收集和归档工作，律师（法律顾问）也需对此多方加以引导，以满足企业内控合规和风险管理的要求，防范化解经营风险，提升管理水平，护航企业高质量发展。