律师代理某公司诉另外两公司商标侵权纠纷一审、二审案

永州某公司成立于1996年，是国内知名异蛇酒生产企业。该公司于2003年3月24日在第33类“酒”等商品上申请第3498XXX号“柳宗元”及图商标，并2004年9月7日核准注册。经其长期广泛使用，2012年被国家工商行政总局给予中国驰名商标保护。该公司还同时拥有第8888XXX“柳宗元”文字商标。但永州市有另两家公司生产、销售的异蛇酒包装盒上除使用了自己的注册商标“乡村发现”外，另突出使用有“柳宗元”字样。永州某公司认为他们侵犯其商标专用权，向法院提起商标维权诉讼，要求对方停止侵权、赔偿损失及维权合理费用110万元等。

一审法院认为，永州另两家公司未经永州某公司许可，在类似商品上使用与第8888838号商标相同的“柳宗元”字样作为其商品装潢使用，可能误导公众，侵犯了永州某公司享有的商标专用权，依法应承担停止侵权及赔偿损失的责任。但永州某公司因侵权所受到的经济损失以及永州另两家公司侵权所获得利润均无足够证据证实，并且因侵权产品包装盒上有生产者自己的注册商标，且其所使用的“柳宗元”字体、排列均与永州某公司注册商标不同，综合考虑涉案注册商标的知名度、注册时间以及侵权行为性质、持续时间、经营规模，结合永州某公司为制止侵权行为进行公证取证、聘请律师，并考虑永州另两家公司并无假借永州某公司注册商标的主观故意等因素，酌情认定永州另两家公司共同赔偿金额66668元（该款含永州某公司为制止侵权行为所产生的合理维权费用6668元）。永州某公司请求赔偿数额超过酌定部分的诉讼请求，一审法院不予支持。

永州某公司不服一审判决，委托我所律师代理其提起上诉。二审判决支持了永州某公司的部分上诉请求，判令永州另两家公司赔偿经济损失55万元。

一、侵权人在蛇酒商品上使用“柳宗元”文字是商标性使用，构成商标侵权

首先，柳宗元作为文学家，其撰写的名篇并不仅限于《捕蛇者说》，还包括了《永州八记》、《临江之麋》、《黔之驴》等；“柳宗元”与永州异蛇并不存在唯一对应关系，而是通过柳宗元数不清的名著中《捕蛇者说》一文部分片段才联系在一起。

其次，柳宗元的《捕蛇者说》仅仅是提到了异蛇毒性很强，具有较高的医用价值，记载的药用方法也仅限于晒干作为药引，并未涉及制酒、食用、化妆品、蛇毒研究、旅游等商业产业。

再次，将“柳宗元”使用在33类酒商品上作为商标品牌打造，永州某公司是第一人。永州某公司在33类酒上对“柳宗元”品牌的打造如同同行对“捕蛇者”“永州之野”“柳子”等品牌一样，都是通过大量实际商业使用、宣传才赋予历史人物姓名、新的品牌价值含义及知名度美誉度。“柳宗元”牌异蛇酒多次获得农博会产品金奖、最佳畅销奖等，被授予湖南省名牌产品、湖南省消费者信得过品牌，在同类产品中居全国前列。2012年被国家工商行政管理局给予中国驰名商标保护。并且，永州另两家公司是本地同行，在相同的异蛇酒商品包装上对“柳宗元”文字进行单独、突出的商标性使用，使消费者产生混淆，因此侵害了永州某公司“柳宗元”注册商标专用权。

二、侵权人存在侵权的主观恶意，侵权获利大，并应对证据妨碍承担不利后果

永州另两家公司长期在永州从事异蛇酒的生产、销售，明知永州某公司拥有在先使用并注册的“柳宗元”商标，也明知其知名度、美誉度，却并未履行合理避让在先注册驰名商标的义务，审慎无歧义进行合理描述性使用“柳宗元”名人姓名，而是故意摈弃常规方式，其摈弃常规方式的主观意图是通过接近在先“柳宗元”驰名商标的使用方式，将“柳宗元”商标所享有的良好商誉投射到侵权商品之上。并不断演变具体字体，使之与永州某公司“柳宗元”商标更近似，谋取不正当利益。

永州另两家公司生产多种规格侵权产品，公开宣称其年产2000万瓶，远销海外；其在省内尤其是永州所辖两区九县相关特产店（30家以上）等零售渠道店全面销售，其销售范围广，侵权获利高。

在永州某公司已经尽力举证自己的损失，并根据侵权方公开宣称的数据证明其侵权获利远高于100万，而侵权方在掌握侵权获利账簿等证据并拒不提供的情况下，一审判赔金额过低，远不足以震慑恶意侵权者，真正、确实地维护商标权人的利益。

（一）关于争议焦点一

《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”本案中：

第一，本案被诉侵权商品上突出、醒目地标注了“异蛇酒”，本身即已告知相关公众原材料是异蛇，没有必要再通过标注“柳宗元”来说明原材料是异蛇；在《捕蛇者说》问世并广泛传播之前，永州异蛇并未闻名于世。因《捕蛇者说》提到“永州之野产异蛇”，在《捕蛇者说》问世并广泛传播后，永州异蛇声名鹊起，《捕蛇者说》与永州异蛇建立了一定联系，相关公众看到《捕蛇者说》，容易想到永州异蛇。但是，柳宗元著有包括《捕蛇者说》在内的大量文章，相关公众看到“柳宗元”并不会当然想到永州异蛇。通过《捕蛇者说》这一连接点，将“柳宗元”和《捕蛇者说》结合使用，或者单独标注《捕蛇者说》时，相关公众才容易想到永州异蛇。因此，即使需要表明原料是永州异蛇，完全可以通过标注“柳宗元”和《捕蛇者说》，或者单独标注《捕蛇者说》得以实现。本案中，脱离《捕蛇者说》而标注“柳宗元”，并不会使相关公众当然想到永州异蛇，即起不到说明原材料是异蛇的作用。

第二，《捕蛇者说》虽多处提到永州异蛇，但并未涉及异蛇酒。因《捕蛇者说》出名的是永州异蛇，而并非用异蛇加工制作的异蛇酒，“柳宗元”本身与异蛇酒并无直接联系，“柳宗元”也并未因《捕蛇者说》就当然与异蛇酒及其生产者建立一定联系。因此在“柳宗元”被注册为商标前，柳宗元仅是《捕蛇者说》的作者，即第一含义。在“柳宗元”被注册为商标，且异蛇公司在异蛇酒上大量使用、宣传其带有“柳宗元”文字的商标后，“柳宗元”在异蛇酒上与异蛇公司形成了紧密联系，“柳宗元”被赋予《捕蛇者说》作者名字外的第二含义，起到识别商品来源的作用。异蛇公司的第3498052号商标具有极强的知名度，曾被认定为驰名商标。异蛇公司的第3498052号商标与第8888838号商标的主要识别部分均是“柳宗元”文字，第3498052号商标的知名度辐射至第8888838号商标，经过异蛇公司的使用、宣传，第8888838号商标已经具有较强显著性和较高知名度。在此情况下，他人使用“柳宗元”标识应主动合理避让异蛇公司的商标权，不得破坏或擅自利用商标识别功能。本案中，被诉侵权标识“柳宗元”并非使用在商品“异蛇”上，而是醒目使用在商品“异蛇酒”上，意在攀附异蛇公司商标的声誉，利用“柳宗元”在异蛇酒上与异蛇公司的紧密联系，让相关公众误认为被诉侵权商品来源于异蛇公司或与其有特定联系，故该使用方式并非正当使用。

（二）关于争议焦点二

在案证据显示，永州另两家公司的股东大部分相同，生产经营存在混同情形。其虽予否认，但未提交相反证据推翻本案在案证据，辩解缺乏事实依据。基于上述理由，本院认定永州另两家公司共同生产、销售了被诉侵权商品。

（三）关于争议焦点三

关于赔偿损失的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”

本案中，异蛇公司未提交证据证明因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益以及注册商标许可使用费，本院根据案情酌情确定赔偿数额。第一，异蛇公司的注册商标有较高知名度和市场价值，应给予较强保护。在确定赔偿数额时，不仅要考虑弥补权利人的损失，制止正在发生的侵权行为，还应考虑使赔偿数额足以遏制侵权行为，降低侵权人继续侵权、重复侵权的可能性。第二，永州另两家公司同处永州市，生产、销售同类商品，明知异蛇公司的商标，但仍然刻意模仿、搭便车，且在一审判令停止侵权的情况下仍然未要求经销商下架商品，主观恶意较大。第三，被诉侵权商品规格型号多，生产、销售的时间长，销售的地域范围广，严重损害异蛇公司的商标权，挤占异蛇公司的市场份额。第四，永州另两家公司拒不按照本院要求提交与侵权行为相关的账簿、资料，致使本院难以查明其因侵权所获得的利益具体情况，本院参考异蛇公司的主张和提供的证据判定赔偿数额。第五，异蛇公司为本案进行了大量的调查取证，并聘请律师代理诉讼，维权支出较大。基于上述情况，本院认为，一审判决确定的赔偿数额过低，本院酌情将赔偿数额调整为55万元（含合理维权开支）。

商标法第8条规定：任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。因此，经营者在不违反公序良俗、不侵犯他人姓名权等合法权利的情况下，可以将历史人物姓名注册为商标，例如：“张飞”被注册在牛肉商品上，“唐伯虎”被注册在含酒精饮料商品上。

经营者通过借助历史人物姓名商标，可以缩短商品被消费者接受的时间；通过诚信经营，可以赋予历史人物姓名第二含义，将经营者的知名度、美誉度附加在其之上。这个知名度、美誉度是商标（品牌）创立者殚精竭虑、呕心沥血创造出来的，是受法律保护的合法利益；其他经营者理应合理避让，而不是通过各种手段傍品牌、搭便车。

二、证据妨碍行为理应承担不利后果

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据的持有人，可以推定该主张成立。

《商标法》第63条规定，人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

证据妨碍行为违背了诚实信用原则，严重干扰了正常的诉讼活动和诉讼秩序，有违诉讼经济和诉讼效率的理念；特别是在知识产权案件中，侵权人常常隐匿真实财务账册，导致权利人的损失无法获得充分、有效的赔偿，证据妨碍的行为人理应对此承担不利后果。

当然，基于历史人物的姓名不是由商标注册人所独创，其也无法独占历史人物姓名的使用，其他经营者以及社会组织、个人有权以非商标性使用的方式合理使用历史人物姓名。