律师代理晋城某某房地产开发公司与晋城某某建筑公司建设工程纠纷案

2014年3月10日，晋城某房地产公司与陈某借用资质的河南某建设公司就限价房项目二标段工程签订了《补充协议书》。后经过补办招投标手续，双方于2014年6月5日就限价房项目主楼部分签订了《建设工程施工合同》并完成了备案（以下简称备案合同1）。为明确实际履行的合同，双方于2014年6月9日又签订了《补充协议》。就限价房项目2标段地下车库部分补办招投标手续时，因陈某与河南某建设公司之间发生纠纷，签订合同的主体变成了晋城某房地产公司与陈某借用资质的晋城某建筑公司，并完成了备案（以下简称备案合同2）。

案涉工程完工后，晋城某建筑公司向一审法院提出诉讼，要求晋城某房地产公司按照备案合同2约定结算方式支付工程款。晋城某房地产公司委托我所律师代理其一审诉讼，最终一审法院采纳我方意见，认定以陈某挂靠两家公司资质施工案涉工程，判决晋城某房地产开发公司按照补充协议书约定结算方式支付工程款。

晋城某建筑公司不服一审判决，提出上诉，我方律师代理晋城某房地产开发公司参加二审诉讼，要求驳回上诉维持原判。

一、陈某挂靠晋城某建筑公司、河南某建设公司两个公司资质承揽二标段工程。

1.陈某借用河南某建设公司资质承揽限价房项目二标段主楼工程，理由如下：

（1）由2014年1月7日的会议纪要可知，陈某系河南某建设公司的参会人员，经现场抽签，确定：河南某建设公司抽得案涉工程2标段4#、6#、8#楼及地下部分约9万平方米。其中地下部分即包括地下车库。（2）由2014年3月11日的会议纪要可知，河南某建设公司与晋城某房地产开发公司召开会议，就进度前期工作进行总结，陈某表示地上5层开始，推进地下车库建设。（3）由2015年5月12日的付款委托书及收条可知，王某（陈某的妻子）代表河南某建设公司收取了二标段主楼工程的保证金款项，王某同时签收了河南某建设公司项目中晋城某房地产开发公司转交的甲供材料供应商向其出具的收款收据。而陈某、王某与河南某建设公司之间并无劳动合同关系。  

2.陈某借用晋城某建筑公司资质承揽限价房项目二标段地下车库工程。理由为：

（1）由晋城某建筑公司账号2015年1月—2016年8月的银行流水明细可知，限价房二标段地下车库投标保证金系王某向晋城某建筑公司支付的。（2）由工程签证及监理例会会议纪要可知，地下车库招标前，陈某就以其挂靠的河南某建设公司名义进行了施工建设。（3）案涉工程实际上是由陈某组织王某、左某、马某等人完成，“左某”从未出现在施工现场，也未进行过现场管理。（4）晋城某建筑公司与河南某建设公司存在同一签证上盖章，两公司项目经理存在同一签证上签字的情形。

根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第8条之规定，陈某、王某等项目班子与河南某建设公司、晋城某建筑公司不存在劳动关系和社保关系。岳某、左某作为项目经理没有参与施工组织管理，陈某以二公司名义完成施工的行为应当认定为挂靠。

二、《备案合同》《补充协议书》均无效，双方实际履行的是《补充协议书》。理由为：

1.案涉工程系必须招标项目，《备案合同》因存在挂靠、标前进场施工、标前实质性磋商等行为而无效。《补充协议书》《补充协议》因违反法律强制性规定而无效。

本案中，案涉项目作为限价房项目，在当时系必须招标的项目。由2014年3月11日会议纪要、工程签证及监理例会会议纪要可知，早在案涉工程招标之前，陈某已组织施工班组进场施工并存在标前实质性磋商的行为。另结合前述挂靠的情形，本案中的《备案合同》无效，《补充协议书》《补充协议》因违反《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第一条及第三条、《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条等强制性法律规定而无效。

2.在数份合同均无效的情况下，双方实际履行的是《补充协议书》，应参照实际履行的合同结算工程款。理由如下：

从双方真实意思表示及最后签订的《补充协议》、工程范围、质量标准要求、工程进度款支付、甲供材情况、甲方另行发包情况、其它标段合同履行情况来看，双方实际履行的是《补充协议书》。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第11条之规定，本案中，《备案合同》《补充协议书》《补充协议》均为无效合同，案涉工程经过竣工验收质量合格，应当按照双方实际履行的《补充协议书》结算工程价款。

就第一个争议焦点问题，二审法院认为，第一，从2014年1月7日三家施工单位抽签确定施工范围的会议纪要看出，陈某、马某代表河南某建设公司抽得二标段4#、6#、8#以及地下部分约9万平方米，涉案工程地下车库在陈某所抽取的施工范围内。第二，从监理例会等相关会议纪要看出，陈某在主楼施工会议上提出推进地下车库建设，并在监理例会上多次催促出具地库图纸；在晋城某建筑公司与房地产公司通过招投标程序签订备案合同之前，地下车库工程已经开始施工。结合第一来看，地下车库虽属于晋城某建筑公司备案合同的施工范围，但存在未招先定情形，陈某以河南某建设公司名义已事先与房地产公司达成意向。第三，从晋城某建筑公司银行流水看出，涉案工程投标保证金由王某（陈某妻子）支付，转账备注为案涉房二标段地下车库投标保证金；从河南某建设公司的付款委托书看出，王某代表河南某建设公司收取了二标段工程退还的保证金。王某同时为晋城某建筑公司承揽的地下车库工程和河南某建设公司承揽的主楼工程投标保证金的实际出资方。投标保证金并非由投标单位自行出资，而由实际施工人陈某缴纳属于典型的挂靠行为特征。第四，从“发票”签收回执单看出，王某、陈某同时代表两家建筑公司签收房地产公司转交的甲供材材料供应商出具的收款收据票据。王某在该回执单上部分材料上标注字样予以区分。第五，从地下车库的进度款确认单、工程签证和4#、6#、8#主楼的工程进度款支付申请表、进度款确认单等看出，1.马某同时代表两建筑公司对主楼工程、地库工程进行进度款申请、确认等施工管理。2.岳某作为河南某建设公司主楼工程的项目经理，对地下车库进行进度款确认、工程签证等施工管理，并由河南公司在施工资料上加盖印章。3.4#、6#、8#主楼工程签证、进度款确认单施工单位处有岳某、左某签字。左某作为晋城某建筑公司地下车库的项目经理，却对河南某建设公司主楼工程进行进度款确认、工程签证等施工管理。4.陈某同时代表两建筑公司对主楼工程、地库工程进行进度款确认。5.从建筑市场监管信息、建造师证书看出，“左某”伪造变造“岳某”的一级建造师证件，从事项目施工管理的实为左某而非岳某。6.从笔迹司法鉴定意见看出，二标段进度款确认单中岳某、左某的笔迹具有同一性，为同一人所签，结合5可知应为左某所签。7.监理人员作证整个二标段由陈某组织施工，施工现场由马某和岳某负责。由以上1一7看出，河南某建设公司承包的主楼工程和晋城某建筑公司承包的车库工程均由陈某组织岳某（实为左某）、马某、王某等同一批人员完成。晋城某建筑公司对以上事实不能作出合理解释。第六，陈某、岳某（实为左某）、王某等实际负责施工的人员与两建筑公司均不存在劳动关系。晋城某建筑公司未举证证明其项目经理左海龙进行现场施工管理。

综合以上六点，根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第8条之规定，可以认定陈某先后借用两家建筑建公司资质承揽并组织施工。晋城某建筑公司虽对房地产公司提供以上监理会议纪要、工程进度款确认书等相关证据提出异议，但是未提供反驳证据，故其异议不能成立，其上诉主张一审认定陈某借用资质的事实错误，与在案事实、证据不符，不予支持。

就第二个争议焦点问题，二审法院认为，本案涉及地下车库的施工合同包括陈某挂靠河南某建设公司与房地产公司签订的《补充协议书》，2015年2月4日陈某挂靠晋城某建筑公司与房地产公司签订的备案合同。涉案工程招标前，陈某与房地产公司就工程的承包范围、价款等实质性内容进行谈判并签订补充协议书，违反了招标投标法第四十三条、五十五条，中标无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项之规定，双方所签的备案合同因此无效。涉案工程为商品住宅，根据签订合同时施行的原《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第五项之规定，商品住宅属于必须招标项目，而陈某借用河南某建设公司资质与房地产公司签订的补充协议书属于未招标签订的合同，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项之规定，补充协议书亦无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条之规定，本案双方就涉案工程订立的两份合同均无效，需要确认实际履行的合同，以实际履行的合同作为结算工程价款的依据。一审从工程的实际开工时间、施工范围、甲方是否有权分包等方面考量，对比备案合同、补充协议书中的约定，结合2014年6月9日陈某挂靠河南某建设公司与房地产公司签订的补充协议，明确约定以补充协议书内容为准，说明补充协议书更符合双方的真实意思表示，一审认为实际履行的合同为补充协议书具有事实依据；除此之外，从进度款支付来看，双方确认进度款的产值时是按照补充协议书中2011山西省预算定额总价下浮10%计算，并非按照备案合同的固定单价。晋城某建筑公司虽主张其是按照备案合同约定申请进度款，但未提供申请进度款的预算文件予以证明。故一审认定双方实际履行的合同为补充协议书符合本案的事实与证据，应予确认。涉案工程价款应按照补充协议书所约定计价方式予以确定。

因陈某借用资质的晋城某建筑公司与晋城某房地产开发公司间明面上只有一个备案合同，与之前双方签订的《补充协议》之间并无关系，故在本案中只有先证明陈某借用晋城某建筑公司、河南某建设公司两个公司资质承揽二标段工程，二标段工程系陈某组织同一施工队伍进行的施工，才能证明案涉工程中先后存在多份施工合同，进而证明实际履行的是《补充协议书》。

我们在本案的办理过程中，对证明事项进行了划分，首先通过会议纪要、付款委托书及收条等证明陈某借用河南某建设公司名义承揽二标段主楼部分；接着通过投标保证金的支付、工程签证及监理例会会议纪要等证明陈某借用晋城某建筑公司名义承揽地下车库部分；最后通过晋城某建筑公司与河南某建设公司在同一签证上盖章，两公司项目经理在同一签证上签字等证据证明二标段系陈某组织同一施工班组承揽的案涉工程；最终证明了存在陈某借用晋城某建筑公司、河南某建设公司两个公司资质承揽二标段工程的事实。

关于实际履行合同的部分，结合前述挂靠部分的证据，可知案涉工程存在挂靠、标前进场施工、实际性磋商等导致合同无效的情形。在案涉合同均属无效的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第11条之规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”，案件的重点就变成了实际履行的是哪份合同的问题了。我们通过对现有证据的整理从合同签订、工程范围、开工时间、质量标准、进度款支付、甲供材、甲方另行发包、其他标段的合同履行情况等角度共同证明了真正履行的是《补充协议书》。在明确实际履行的是哪份合同的基础上，剩下的就是结合证据明确是否存在欠付工程款，以及欠付工程款的具体金额。

建议企业在经营过程中，若非依法必须招标的项目可不采用招标方式确定施工单位；同时为避免企业因合同产生纠纷，建议企业做好项目合同管理，规范合同签订、履行、变更等，避免因同一项目签订多份实质内容不同的合同产生争议，最终造成无法挽回的损失。