律师代理乙公司诉甲公司、丙公司建设工程施工合同纠纷一审案

2015年5月，甲公司将某小区1#楼、5#楼、5-2#楼发包给乙公司承建，并让丙公司与乙公司就工程承建签订《某工程补充协议书》。乙公司入场施工时，1#楼、5#楼、5-2#楼未取得《建设工程规划许可证》。2016年1月和6月，甲公司分别取得1#楼、5#楼的《建设工程施工许可证》。2016年3月，甲公司与乙公司签订《某工程补充协议书》，该《某工程补充协议书》与丙公司、乙公司签订的《某工程补充协议书》内容一致，约定乙公司承建的工程结算方式为据实结算，但工程范围仍然未明确包含5-2#楼。2016年5月，该项目1#楼、5#楼开标，乙公司中标。甲公司与乙公司就1#楼、5#楼签订中标合同即《建设工程施工合同》，双方在中标合同里约定合同价为35046931.10元。同时，甲公司向乙公司出具《承诺函》，承诺其公布的《招标控制价》中的控制价仅作为招投标程序性使用，不作为工程价款的计算依据，并承诺乙公司具体施工的工程，仍按照双方签订的《某工程补充协议书》所约定的结算方式据实结算。

2017年10月，乙公司将完工且经甲、乙公司及监理公司相关人员初步验收的1#楼、5#楼、5-2#楼向甲公司进行了交付。乙公司提交《竣工结算书》，1#楼、5#楼、5-2#楼的工程价款合计为74877638.44元。但甲公司除了在工程建设过程中断断续续向乙公司支付了共计47081124元工程款之外，拒绝再向乙公司支付工程款，且未申请1#楼、5#楼、5-2#楼竣工验收工作。

乙公司为维合法权益，特委托律师将甲公司、丙公司诉至湖北省黄冈市中级人民法院，除了要求甲公司支付应付工程款外，还要求甲公司按照《承诺函》约定支付违约金。

案件审理过程中，甲公司向法院提交了《某县城市管理执法局行政处罚事先告知书》、《某县城市管理执法局行政处罚决定书》及《某县城市管理执法局履行行政处罚决定催告书》。根据行政处罚决定书，案涉5-2#楼一直未取得《建设工程规划许可证》，某县城市管理执法局对丁公司作出行政处罚决定，要求丁公司自行拆除5-2#楼违法建筑。随后，甲公司又向法院提交了湖北省浠水县人民法院《行政裁定书》，裁定对上述行政处罚决定准予强制执行。甲公司以前述行政处罚决定书以及行政裁定书为由，主张5-2#楼属于丁公司且属于违法建筑，不同意支付5-2#楼工程款。同时，甲公司主张1#楼、5#楼的工程款应以中标合同约定为准即只需支付35046931.10元，并以1#楼、5#楼均未经过竣工验收且未完工为由，拒绝继续支付工程款。

经查5-2#楼在建时的土地证，土地使用权人不是丁公司。另，案涉1#楼、5#楼、5-2#楼在本案起诉时已有部分购房人装修入住。

一、关于本案涉及的中标合同以及几份协议的效力问题。

（一）本案案涉招投标无效，中标合同即《建设工程施工合同》为无效合同

本案基本事实已通过庭审查明：2015年，甲公司与乙公司协商，计划将银河湾小区约90000㎡工程交由乙公司承建，其中，90000㎡的工程包含银河湾整个小区即：1#楼、2#楼、3#楼、5#楼、代征部分工程及地下室。鉴于甲公司有意将整个工程通过丙公司名义开发，便让丙公司与乙公司委派代表签订《某工程补充协议书》，约定由乙公司承建银河湾小区90000㎡工程。但在即将施工之时，甲公司又将2#、3#楼交由其他施工方承建。协议签订后，乙公司即如约进场施工。2016年3月，两被告通知乙公司，案涉工程发包方主体变更回甲公司。于是，乙公司与甲公司又于2016年3月签订《某工程补充协议书》（以下简称“《补充协议》”），这份《补充协议》和之前丙公司与乙公司签订的协议书内容完全一致。2016年5月，乙公司完成承包工程主体百分之八十多的工程量。甲公司为应付工程招投标要求进行虚假招标，并向乙公司出具《承诺书》，授意乙公司此次招标的投标价格及投标方案等，并承诺工程款将据实结算。随后，双方签订备案使用的中标合同，即《建设工程施工合同》。通过上述事实，结合甲公司出《承诺书》“我公司特告知，本工程招标控制价为3900万元，最高限价为招标控制价的基础上下浮10%，但因实际工程造价远远高于招标控制价，因而郑重承诺控制价仅作为招投标程序使用，不作为工程价款的计算依据。本公司发包的具体工程按2016年3月29日我方签订的补充协议第七条据实结算”之内容以及被告所提交的招投标文件，充分证明了被告招标就是为了应付工程招投标要求而进行的虚假招标，且在虚假招标程序之前，就投标价格、投标方案等实质性内容向投标人即乙公司进行了明确的授意与承诺，因此，本案所涉招标严重违反了《中华人民共和国招标投标法》第43条、第55条强制性规定，本案所涉中标应为无效。

本案《建设工程施工合同》是招投标后，双方为中标所签署的合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款规定，中标无效的，中标合同亦应为无效，故本案《建设工程施工合同》为无效合同。

（二）甲、乙公司以及乙、丙公司签订的《补充协议》合法有效。

《补充协议》就工程概况、工程承包范围、承包方式、工程造价、工程结算方式、付款方式以及双方责任义务、违约责任等实质内容进行了明确约定，是原被告双方真实的意思表示。通过双方提交的证据可证明，本案诉争工程从2015年进场施工到2017年完工交付，双方均以《补充协议》为履行依据。此外，根据经国务院批准的由国家发展改革委2018年3月27日发布的《必须招标的工程项目规定》以及2018年6月6日发布的《必须招标的基础设施和共用事业项目范围规定》，商品住宅项目不再属于必须招标的工程项目范围，因此，按照现行法律规定，本案诉争工程不是必须进行招标的工程，《补充协议》未违反强制性法律规定。故，体现了双方真实意思表示且作为双方履约依据的《补充协议》合法有效。

（三）甲公司出具的《承诺书》合法有效。

《承诺书》从内容分析，它是甲公司为虚假招标对乙公司作出的工程实际结算依据及违约惩罚的承诺，系甲公司的真实意思表示，其承诺的工程实际结算依据及违约惩罚未违反相关法律规定且未侵犯他人利益，乙公司完全接受并在实际施工过程中将此结算依据作为履约依据，因此，该《承诺书》合法有效。退一步讲，假设法院认为该《承诺书》因涉及被告在虚假招标程序之前就投标价格、投标方案等实质性内容对投标人进行授意与承诺而无效，但因该《承诺书》所承诺的内容属于合同结算条款以及对结算违约的承诺，根据《合同法》第98条“合同权利义务终止，不影响合同中结算和清算条款的效力”之规定，该结算条款以及违约金条款仍然有效。

（四）本案《补充协议（二）》合法有效。

2017年4月25日，在本案所涉虚假招标程序之后，为了进一步明确本案工程款的结算依据以及付款依据，甲公司与乙公司再次签订了一份《补充协议（二）》，约定“工程结算付款按照2016年3月29日签订的补充协议执行”。理由同上，该份《补充协议（二）》是双方的真实意思表示，未违反相关法律规定且未侵犯他人利益，系合法有效。

二、关于诉争工程价款的结算依据。

（一）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定不适用于本案。

该21条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。显然，该规定中的中标合同是指已经过备案的中标合同。而本案《建设工程施工合同》，虽然双方确实是为了中标备案而签署，但并无证据证明该《建设工程施工合同》已实际经过备案。此外，即使案涉《建设工程施工合同》已备案，但21条规定适用的前提是备案的中标合同为有效合同，而本案中标合同为无效合同，故本案不能适用该条规定将中标合同作为工程价款的结算依据。

（二）《补充协议》、《承诺书》以及《补充协议（二）》合法有效，本案诉争工程应以《补充协议》、《承诺书》以及《补充协议（二）》所约定的结算方式作为工程价款的结算依据。退一步讲，即使《补充协议》及《承诺书》都被认定为无效，但因《补充协议》是原被告双方在整个工程施工过程中实际执行的协议，本案工程价款的结算也应以双方实际执行的协议作为结算依据。

三、关于5-2#楼的约定及结算。

（一）5-2#楼，系甲公司要求乙公司施工承建。

1、原被告协议包含5-2#楼。如前所述，甲公司发包给乙公司承建的“银河湾”小区约90000平方米，其中有包含5-2#楼。协议签订时，被告方声称5-2#楼审批手续正在办理中，故要求在补充协议里将5-2#楼写为“待征部分工程”。若不包含5-2#楼，补充协议里的“待征部分工程”又是指什么呢？而且，通过乙公司提交且甲公司认可的证据可证明，双方实际履行工程自始至终都包含5-2#楼。

2、5-2#楼，与丁公司无关。5-2#楼，系甲公司发包给乙公司承建，甲公司一直都是5-2#楼的建设单位。被告提交的土地证，证明5-2#楼的土地使用权人不是丁公司。根据《行政处罚听证告知书》，丁公司系2016年4月未经批准擅自受让土地进行商品房开发，但本案5-2#楼于2015年就已施工建设，2016年4月，工程主体已完成了80%多。

（二）虽然5-2#楼的相关审批手续至今未依法办理，但与1#楼、5#楼一样，都应按照双方签订的补充协议所约定的据实结算方式进行结算。

虽然5-2#楼相关审批手续至今没有办理，但均因被告单方原因所致。乙公司对5-2#的施工建设完全是按照甲公司要求所建，并且在完工验收后交由甲公司使用。因此，5-2#楼工程款的结算，应以双方实际履行的协议即《补充协议》约定的结算方式据实结算。此外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，即使关于5-2#楼部分无效，乙公司要求甲公司按照双方实际履行的协议即补充协议约定据实结算工程款也符合法律规定。

四、乙公司要求以己方提交的《结算书》计算应付工程款金额、逾期利息及违约金符合法律规定。

（一）根据双方签订的补充协议，本案诉争工程应于2017年12月28日视为已通过竣工验收且验收合格并经备案。

案涉1#楼、5#楼、5-2#楼虽然在2017年10月28日就已全部完工，且经过被告与监理公司初步验收，但被告却迟迟不向相关部门申请竣工验收。根据《补充协议》第八条第5项“完工后两个月内，由甲方向有关部门申请验收，两个月后甲方没有申请验收，本工程视为合格”以及第十一条“非乙方原因导致不能进行竣工验收或备案，以乙公司承包范围完成后60天视为乙公司所建工程已通过竣工验收或备案”之约定，本案诉争工程应于乙公司完工后的两个月即2017年12月28日视为已通过竣工验收且验收合格并经备案。

（二）本案工程结算总造价应以乙公司提交的《结算书》总造价为准。

乙公司向甲公司交付工程后，即按照协议约定向被告提交了竣工结算申请书及《结算书》，此《结算书》系乙公司按照补充协议第七条约定的结算方式作出。根据《补充协议》第十二条“工程竣工验收后，乙方在30天内向甲方提交竣工结算书，甲方自收到结算书后60天内完善结算审核工作，并出具双方确认书”之约定，乙公司在2017年11月21日提交结算书，完全符合协议约定，但甲公司并未如约在60天内完善结算审核工作并出具确认书。

对于甲公司在60天内拒不履行结算审核工作应如何处理，《补充协议》本身条款未作涉及，但有明确约定“本合同条款未涉及到的内容，按湖北省现行建设工程合同示范文本中的通用条款执行”（见13条）。而湖北省建设工程合同示范文本中通用条款第14.2条关于“竣工结算审核”条款第（1）项第2款规定：“发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书”，因此，综合前述两条约定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”之规定，甲公司在28天内对乙公司提交的《结算书》既不履行结算审核又未提出异议，应视为认可乙公司提交的《结算书》。故，本案工程结算总造价应以乙公司提交的《结算书》总造价为准。

（三）被告违约成立，应按《承诺书》所承诺向乙公司支付违约金。

综上所述，乙公司诉讼请求有充分的法律依据及事实根据，其诉请应全部给予支持。

建设工程施工合同纠纷，需要缕清各种不同的法律关系及法律问题，并要善于解决各种不同的法律问题。本案所涉法律问题应如何解决，代理意见中均有体现，在此不再赘述。此外，本案5-2#楼涉及违法建筑，且被其他法院裁定准予强制执行即强制拆除。作为施工方乙公司，在项目都未取得《建设工程规划许可证》的前提下就施工建设，肯定存在过错。因此，本案在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》正式施行前，争取到与甲公司以调解方式结案，对乙公司非常有利。尤其此类型案件，往往会经历一审、二审、再审，工程款长达几年得不到支付。而通过调解方式结案，工程款可立即兑现，对于乙公司最为有利。