律师代理乙公司参与甲公司诉其、丙公司及第三人丁公司、戊公司、己公司企业承包经营合同纠纷一审、二审案

2007年4月28日，甲公司与乙公司协商一致并签订《合作协议》，合意共同成立丁公司。

后丁公司经过一系列增资扩股、内部收购等股权变动事宜，自2014年11月26日起，其股权架构为乙公司持股59.2%、甲公司持股40.8%。2018年4月28日，甲公司将其全部股权转让给戊公司，并办理工商登记。甲公司与戊公司在《股权转让协议》中约定保留股权转让前的股东权利。

2018年9月18日，甲公司以乙公司、丙公司为共同被告，丁公司、戊公司、己公司为第三人向娄底市中级人民法院提起诉讼，要求：一、两被告共同向丁公司支付应归属于原告的承包费和税后利润6773.48万元（均为税后承包费与利润），及逾期付款的资金占用费按同期贷款基准利率上浮20%计算为1702.35万元（截止至2017年11月30日止，2017年11月30日到2018年4月28日期间的所有权益另行计算）；二、两被告共同向丁公司返还应归属于原告所有的抵扣固定资产投资中设备进项税额份额3645.30万元，并承担逾期返还此款的资金占用费按同期贷款基准利率上浮20%计算为1626.29万元（截止至2017年11月30日止）；三、两被告共同向丁公司支付应归属于原告所有的政策性补贴或补助及减免的房地产税与城镇土地使用税、干熄焦发电及化肥硫酸胺即征即退增值税额1769.69万元（已扣除归承包人收益的10%）；四、两被告共同弥补承包期间丁公司的亏损503万元，并支付应归属于原告享有的份额205万元；五、两被告承担本案诉讼费及保全费。

一、甲公司在股权转让以后再提起股东代表诉讼主体是否适格？

依据《公司法》第一百五十一条规定，公司股东有权提起股东代表诉讼。甲公司已将全部股份转让，不再具有公司股东资格，不可代表公司提起股东代表诉讼。甲公司认为其在股权转让协议中保留了该权利。代理人认为，股东共益权不能在股转协议中约定保留。股东权利兼具财产属性与身份属性，而共益权作为身份属性的权利，源于股东资格，与股东身份不可分割，当然不可保留。同时，丧失股东资格的原股东与公司已经没有利益上的牵连，仍然代表公司没有任何依据。否则，任何公司的原股东都可通过保留权益的方式继续干涉公司自治，严重破坏公司的人格独立。

二、甲公司提起的股东代表诉讼是否符合公司法规定的前置程序要求？

根据《公司法》第一百五十一条规定，提起股东代表诉讼前，应先履行前置程序，即书面请求监事会（董事会）或者不设监事会（董事会）的有限责任公司的监事（执行董事）向人民法院提起诉讼。故甲公司提起股东代表诉讼前应先向董事会发出书面请求，只有在董事会收到请求后拒绝提起诉讼，或者收到请求后三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，甲公司才能代位行使诉权。最高法明确表示为鼓励并引导股东与公司保持有效的意思联络，促使股东在维护公司利益方面尽量与公司决策机构形成一致的利益认同，避免出现分歧，股东提起代表诉讼应当经过前置程序。除非能够证明依法有权代表公司提起诉讼的公司机关基本不存在提起诉讼的可能性，履行前置程序已无意义。甲公司在提起本案股东代表诉讼以前，未按公司法规定履行前置通知程序，不符合提起股东代表诉讼的程序要求。

三、股东代表诉讼中原告可否仅主张自己持股份额所对应的部分利益？

《公司法司法解释四》第二十五条规定：“股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定直接提起诉讼的案件，胜诉利益归属于公司。股东请求被告直接向其承担民事责任的，人民法院不予支持。”也即股东代表诉讼系股东代表公司主张权利，所主张的权益归属于公司。最高法明确表示股东代表诉讼的法律后果不仅及于原告、被告和公司本身，而且也及于公司其他股东。根据一事不再理原则，在股东代表诉讼的裁决生效后，其他股东不得以同一事实和理由再行向法院起诉，在这类案件中，股东胜诉的，其权益归公司，而不归原告，诉讼发动者不得直接基于自己的利益而提起诉讼。本案中，甲公司通过股东代表诉讼的名义，却只主张“甲公司所持丁公司的对应股份40.806%部分”，损害了公司及其他股东的利益。甲公司行使股东代表诉讼，损害了公司及其他股东权益，与股东代表诉讼的基本构造原理相违背，不应获得支持。

二审法院认为，根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定，公司的董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，使公司的利益受到损害，或者他人侵害公司合法权益，给公司造成损失，公司怠于起诉时，有限责任公司的股东或者股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有1%以上的股东在穷尽公司内部救济途径后，可以以自己的名义起诉，其诉讼利益归于公司。在该类诉讼中，股东只是代为行使公司的诉权，公司才是诉讼的真正权利人和利益所有者，股东只是间接受益者，因此公司法对提起股东代表诉讼的主体资格进行了明确限定：原告必须具备公司股东身份。本案中，甲公司以丙公司未按照《承包经营合同》的约定支付相关承包费等费用，损害了丁公司以及甲公司的利益为由，提起本案诉讼，要求丙公司等向丁公司支付承包费、税后利润以及相关权益，该诉讼请求符合股东代表诉讼中将诉讼利益归于公司的法律特征，但是甲公司在提起本案诉讼前已经将所持丁公司的全部股权进行了转让，不再具备股东身份，也不再具备法定的提起股东代表诉讼的主体资格。虽然甲公司上诉称自己在股权转让时，保留了持股期间部分收益权，但该约定仅是其与股权受让方在股权转让中关于财产权益的相关约定，甲公司并不能因该约定取得提起股东代表诉讼的主体资格，本案中，只有丁公司的现任股东包括甲公司的股权受让方有资格有权提起股东代表诉讼。综上，一审法院以甲公司不是丁公司的股东，对其提出的诉讼请求无法律上的利害关系，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项规定的起诉条件为由，驳回甲公司的起诉并无不当，本院依法予以维持。

综上所述，二审法院认为，甲公司的上诉请求不能成立，应予驳回。裁定驳回上诉，维持原裁定。

甲公司已经于2018年4月转让了其所持丁公司的全部股权，丧失了丁公司的股东资格，不是股东代表诉讼的适格原告。股东代表诉讼意在公司治理机制受到损害，董事会或者监事会未能正常履职的前提下，由股东直接作为原告，代表公司对损害公司利益的行为提起诉讼，系股东通过对公司权益的救济进而间接影响股东自身的权益，股东代表诉讼不仅关涉股东个人利益，还关涉其他股东利益，更关系被代位公司的整体利益。该权利属于股东权利中的管理权部分，因股东身份的丧失而丧失，不得保留。股东代表诉讼的提起必须以股东在诉讼时具有股东身份为前提，否则会导致非公司股东随意干预公司管理事项，公司法人治理机制将无端受到外部干扰，公司的法人人格将受到破坏。

二、能否于股东代表诉讼中仅主张部分利益？

根据《公司法司法解释四》第二十五条规定，股东代表诉讼胜诉利益归于公司，股东请求直接向其承担民事责任的，人民法院不予支持。本案中，甲公司的每一项修改后的诉讼请求包含请求法院判令乙公司按甲公司原在丁公司的股权比例承担民事责任。股东代表诉讼的实际权利主体是公司，而非股东，股东只是在公司不主张权利的前提下享有形式上的诉权，公司对代表诉讼的胜诉利益享有归入权。甲公司原在丁公司的股权比例与本案争议的标的没有任何法律上的关联关系，甲公司这一诉讼主张没有任何法律依据。

股东代表诉讼具有一定的特殊性，且专业性较一般诉讼而言更强。建议公司股东在管理公司过程中遇到此类问题，应尽早向专业律师寻求帮助，及时作出应对。就本案而言，如果在发起股东代表诉讼后再转让股权，则不至陷入如此窘迫的处境。