律师代理中国某公司与上饶某公司、上海某公司建设工程施工合同纠纷案

2013年7月，上饶某公司将江西某项目指定给邵某施工，因邵某不具备相应资质，故经上饶某公司指定挂靠在具有资质的中国某公司下组织施工。同月，上饶某公司（发包人）与中国某公司（承包人）签订《建设工程施工合同》（用于备案）及《某工程施工补充合同》，约定按固定总价方式进行结算。

2014年12月，因邵某个人债务原因导致涉案工程项目停工。为促成复工，2015-2016年12月，各方先后签订并形成了《某问题协商意见的备忘录》、《协议书》、《某项目补充协议书》（以下简称“2015-2016系列协议”），约定中国某公司进场继续施工至工程竣工验收完毕。其中《协议书》约定“上饶某公司在工程最终结算时，无论原合同约定如何，且无论上饶某公司对其指定承包人邵某的结算额为多少，必须保证偿还中国某公司为该项目所借入全部资金，并保证中国某公司不承担亏损”（以下简称“保证不亏损条款”）。

上述《协议书》及《某项目补充协议书》约定复工后所需工程款全部由上饶某公司支付，并确认至2016年3月31日止，中国某公司垫入资金的数额。并约定上述垫资款由上饶某公司偿还，逾期偿还的应承担四倍银行同期贷款利率的利息，上海某公司对此承担不可撤销的连带担保责任。

上述《协议书》及《某项目补充协议书》约定中国某公司应诉产生的费用，由其先行垫付后，上饶某公司应在2017年4月30日前全额返还，逾期的应承担四倍银行同期贷款利率的利息，上海某公司对此承担不可撤销的连带担保责任。

后发生争议，中国某公司遂委托律师代理其向法院提起诉讼，请求上饶某公司、上海某公司支付欠付款项及逾期利息，并请求确认其享有建设工程价款优先受偿权。一审法院支持了其中大部分诉讼请求。

上饶某公司及上海某公司不服一审判决，提起上诉，中国某公司委托又律师代理其应诉答辩。最终二审判决驳回上诉，维持原判。

一、2015-2016系列协议是否有效

上饶某公司及上海某公司主张2015-2016系列协议系2013年《建设工程施工合同》及《某工程施工补充合同》的从合同，而主合同因借用资质违反法律的强制性规定而无效，从合同也随之无效。我们认为，2015-2016系列协议的签约背景、目的、标的、主体、条款内容等方面均独立于2013年固定总价合同，而且还原了本案的客观事实和双方真实意思，合法有效并具有约束力。且根据最高院的司法观点，商品住宅即使没有经过招投标，也不宜再认定合同无效。

二、2015-2016系列协议是否变更了工程价款结算方式

我们认为，一审法院关于本项目存在两个不同的施工主体，形成两个施工合同关系，适用不同结算原则的认定，符合客观事实和协议约定，也符合我国《民法总则》（已废止）第146条的规定。

三、对邵某支付的款项是否影响后一阶段的工程款

我们认为，上诉人向邵某支付或为邵某偿还债务的款项不能视作对我方的工程款。发包人在知晓或者应当知晓挂靠关系的情况下，没有信赖保护之必要，即使发包人向挂靠人多支付了工程款，也应当向挂靠人追偿，不应将履行风险转嫁给被挂靠单位，不应认定被挂靠单位负有返还义务。

就第一个争议焦点问题，二审法院认为：中国某公司进场后所签协议，与上饶某公司确立了案涉项目工程的建设工程施工合同关系，与项目前期邵某借中国某公司之名所签订的施工合同主体不同，合同主要内容亦不同，两者不存在附属关系。商品住宅也并非属于必须招标的范围，该协议系双方真实意思表示，且无违反法律法规禁止性规定，原审判决认定合法有效应予维持。

就第二个争议焦点问题，二审法院认为：《协议书》的不亏损条款表明双方就后续施工部分工程款的结算达成新的合意：确保中国某公司施工投入全部得到回收，不产生亏损。邵某和中国某公司的施工部分单独结算。

就第三个争议焦点问题，二审法院认为：补充协议对保证金、因诉讼垫付的工程款及利息等均进行了约定，原审法院按照双方约定判决支付并无不当。

就第四个争议焦点问题，二审法院认为：原审判决认定其中四笔款项总计5421881.89元享有优先受偿权符合法律规定。

就第五个争议焦点问题，二审法院认为：因债权不确定，不符合抵销的法律规定。

综上所述，二审法院认为，上饶某公司及上海某公司的上诉请求均不成立，予以驳回。判决驳回上诉，维持原判。

在私法领域中，两份不同的合同代表着两份合意，理应分别对待，并不存在当然的附属关系。本案的特殊性在于第一阶段的施工合同和第二阶段的施工合同的承包人均为中国某公司，而第一阶段的施工合同的实际施工人系邵某，其因无资质而挂靠于中国某公司名下。由此，两个阶段合同的关系成为了本案的难点所在。

本案中，以2015-2016系列协议的签订为分界线，形成了两个独立的施工阶段、两个独立的施工主体和两个独立的施工合同关系：（1）第一阶段的施工合同因借用资质违反法律的强制性规定而无效，故不存在中国某公司和上饶某公司的施工合同关系，而是只存在一个邵某和上饶某公司的事实上的建设工程施工合同关系，否则法院也不会判决第一阶段由邵某收取工程款。（2）在第二阶段，邵某不再实际施工，不存在挂靠的问题，故只存在中国某公司和上饶某公司的建设工程施工合同关系。由此可见，两个阶段承包方的主体不一，内容相异，两份合同不存在任何附属关系，后续施工合同并非第一阶段施工合同的从合同，其效力理应独立判断。

二、双方约定“保证不亏损条款”的，是否属于合同变更的内容约定不明确？

（一）第二阶段的工程价款结算方式应当独立判断，即使认为其与第一阶段的合同存在联系，也应认为发生了合同变更。

本案当事人的核心争议之一即为工程价款结算应当按照何种结算方式，上饶某公司及上海某公司认为应当按照2013年施工合同确立的固定总价方式进行结算，中国某公司认为应当按照2015-2016系列协议中“保证不亏损条款”确立的“成本加酬金”方式进行结算。双方核心争议在于2015-2016系列协议是否变更了2013年施工合同确立的工程价款结算方式。

上饶某公司及上海某公司认为没有变更，其核心理由在于前述保证不亏损条款并不能得出成本加酬金的结算方式，上述条款系对合同计价条款变更约定不明，根据《合同法》（已废止）第78条（《民法典》第544条），推定为未变更。

我们认为，第一，2015-2016系列协议与2013年施工合同系独立的两份合同，二者理应分别对待。2015-2016系列协议不应受2013年施工合同结算方式条款的影响，故后续施工不应按照2013年施工合同确立的固定总价方式进行结算，而应当独立判断，无须考虑合同是否变更的问题。第二，退一步说，即使认为两组合同存在联系，二者在相应条款上可以一体看待，也应认为2015-2016系列协议确已变更了2013年施工合同的结算方式，不存在变更约定不明视为未变更的问题。理由在于保证不亏损条款的文义表明了工程价款应当大于成本（以保证不亏损），与第一阶段的固定总价结算不考虑承包方是否亏损显然不同，之前的固定总价条款因被变更而失效。

（二）从体系解释和目的解释出发，应当认为双方当事人的合意是采取“成本加酬金”的结算方式，即使认为不能得出上述结论，也应由法院进行（部分）漏洞填补。

至于究竟采何种结算方式，从体系解释而言，第二阶段合同的保证不亏损条款显然表明为了防止承包方亏损，双方欲区别于第一阶段的固定总价方式进行结算，固定总价结算显然悖于当事人的合意。合同价款的计价方式有固定价格、可调价格、成本加酬金三种，从目的解释而言，保证不亏损条款显然更符合“成本加酬金”的计算方式，因为只有这一方式才能实现保障承包方不亏损的合同目的。退一步说，即使认为保证不亏损条款不能得出成本加酬金的结算方式，此时也只是构成合同（部分）漏洞，由法院予以漏洞填补（所填补的结算方式的结果应保证不亏损）。本案中一、二审法院实质上也认可了此种思路，对合同的结算方式进行了部分漏洞的填补。如一审法院欲通过鉴定的方式确定工程价款，又如二审法院认为“无论采取何种方式，均应符合全部投入收回，不承担亏损的原则”。

实践中，我们建议发包方和承包方在经营过程中遇到中途退场事件时，应当尽早就已完工工程完成界面确认或相关证据的保全，以尽可能减少纷争和争议处理的不确定性。