律师代理上海某建筑公司与徐州某开发公司建设工程施工合同纠纷案

2011年9月5日，徐州某开发公司（发包人）与上海某建筑公司签订《建设工程施工合同》，约定了徐州淮海西路某项目的承发包关系。合同加盖了徐州市城乡建设局招投标管理专用章。合同采用固定价格并对理解做了约定。之后，上海某建筑公司进场施工。在工程施工过程中，双方就进度工程款支付问题多次相互发函。2014年4月25日，原被告签订《建设工程施工合同补充协议》，变更了竣工时间以及将竣工结算审核期6个月变更为3个月；2015年8月20日施工单位向发包方提交了竣工结算资料；2015年10月12日项目竣工验收合格。合同约定的时间内发包方未能完成结算，2016年4月19日，上海某建筑公司向徐州市中级人民法院（以下简称“徐州中院”）提起诉讼，要求按照送审价结算，徐州中院经审理按照送审价作出原一审判决。徐州某开发公司上诉至江苏省高级人民法院（以下简称“江苏高院”），江苏高院经审理认为一审判决认定以上海某建筑公司的送审价为案涉工程结算价款的依据不足，作出二审民事裁定，撤销一审判决，发回重审。

一审重审过程中，徐州中院组织对工程造价进行了鉴定，重审期间徐州某开发公司补充了新的证据，提出主要抗辩理由为：1.本案合同没有经过招投标，为无效合同，案涉工程系定销商品房，是专门规划建设用于安置被拆迁人的保障房，属于强制招投标合同。由于双方未履行招投标程序，所以签订的建设工程施工合同应为无效，上海某建筑公司也不享有案涉工程价款优先受偿权；2.双方之间关于其他降水费、垂直运输费、人工费、违约金及利息计算等问题的争议。

徐州中院经重审后作出一审判决，认为合同有效并且支持了建设工程价款优先受偿权，其他争议依据有关证据进行分析后支持了降水费、垂直运输费、人工费调差和逾期付款利息的给付。

发包人徐州某开发公司不服一审判决，提起上诉。承办律师代理被上诉人上海某建筑公司参加二审诉讼，二审法院经审理判决认定案涉施工合同有效，上海某建筑公司对案涉工程价款具有优先权，裁定驳回上诉，维持原判。

一、关于案涉建设工程施工合同是否有效的问题

徐州某开发公司主张案涉工程是总投资额超3亿元的用于安置被拆迁人的定销商品房，属于法律规定强制招投标的范畴，案涉施工合同未经招投标程序，应确认双方之间的合同以及补充协议无效的观点不能成立。本案工程采取的是直接招标方式，且已经在徐州市城乡建设局备案同意，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分适用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”而《江苏省工程建设项目招标范围和规模标准的规定》中规定的关系公共利益、公众安全的公用事业项目范围不包括商品房。本案中，虽然发包方提供的案涉工程批准文件证明投资总额超过3亿元，但该工程系发包方公司自筹资金项目，性质为商品房，不是经济适用房。虽然该商品房可以用于棚户区改造，但案涉工程是否包含定销商品房以及包含多少定销商品房并不确定，发包方的抗辩理由不能成立。案涉合同系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应依法确认双方签订的《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》等均合法有效。

二、关于我方主张的案涉工程价款优先受偿权是否应予支持，如果是定销商品房是否有影响的问题

我们认为，《中华人民共和国合同法》（已废止）第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”发包方虽然抗辩称案涉工程为定销商品房，已经被徐州市某某区政府、徐州市某某建设投资有限公司回购用于安置被拆迁人，但按照2011年10月20日徐州市棚户区改造办公室通知的精神，案涉工程是否包含定销商品房以及包含多少定销商品房并不确定，发包人也未能提供具体哪些房屋已经被确定用于安置被拆迁人。因此，施工人主张的优先受偿权应予支持。

三、关于其他降水费、垂直运输费、电渣压力焊取费、人工费调差等造价的问题

代理律师依据相关合同约定、现场签证、工作联系单、第三方证明、专家意见、行业规范、行业惯例、特殊的施工地质条件、降水条件、调整人工费的政策依据一一进行了说明，阐释了应予支持的理由和依据。

被告徐州某开发公司不服提出上诉，二审法院裁定驳回上诉，维持原判。

关于上海某建筑公司是否对本案建设工程享有工程价款优先受偿权问题。二审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》（已废止）第二百八十六条规定以及《徐州市市区定销商品房建设管理暂行办法》第二条规定，定销商品房，是指为妥善安置被拆迁人，由政府主导、市场化建设，以确定的销售价格、套型面积向被拆迁人定向销售的商品住宅。从性质上看，定销商品房属于商品住宅范围。虽然土地使用权出让合同中约定建成后的160575平方米居住及商业房产由泉山区人民政府统一回购，但从徐州市棚户区改造办公室2011年10月20日徐棚办（2011）40号通知内容看，“具体待棚户区安置完成后，以实际安置面积、户数为准。若该项目的部分安置房将来没有作为棚户区改造安置定销房，将补缴减免的相关规费”，表明本案所涉工程中包含多少定销房并不确定，且存在着部分房屋不作为安置拆迁户的定销商品房的可能性。而且，本案审理过程中，案外人徐州某某投资建设公司已就其与发包方公司订立的回购协议向人民法院提起诉讼，请求判令返还未交付房屋的购房款并承担违约责任。经一、二审法院审理，已判令回购协议未交付房屋部分的买卖合同关系解除。在此情形下，一审法院确认上海某建筑公司对涉案工程折价、拍卖价款享有优先受偿权并无不当。

关于降水费的问题。二审法院认为，降水费的计取，包括人防工程和单体工程降水费。人防工程的降水费根据上海某建筑公司出具的工作联系单载明：人防设计院对地下车库管井降水时间节点要求，地下人防顶板覆土完成后才能进行管井降水。结合监理单位对该工程降水问题的答复意见地下人防顶板覆土未施工，不同意封堵，应继续降水至1# -13#楼封井时间为各栋楼结构封顶时间。结合2012年9月25日至2014年5月的多份会议纪要，均提到不同时间点的顶板覆土进度，有降水停止明确的时间与标志性节点。建设单位虽未在具有监理回复意见的工作联系函上签署意见，但并不影响其法律效力。而顶板覆土问题，上海某建筑公司是严格按照工程例会上报送的施工进度、顶板覆土进度进行降水施工。因此，徐州某开发公司主张延长降水时间是上海某建筑公司恶意拖延施工所致依据不足，在此情形下，鉴定机构依据证据证明的人防工程和各楼栋的工程实际停止降水时间进行计算降水费用有充足的事实和法律依据。徐州某开发公司主张人防工程和单体楼工程降水费用计算错误的主张，本院不予支持。

关于垂直运输费的计算问题。二审法院认为，垂直运输费是指在合理工期内完成工程全部项目所需的垂直运输机械台班费。本案中，双方当事人虽在《建设工程施工合同》中约定工期为720天，但在合同履行过程中，双方当事人根据合同履行的实际情况，经过协商一致，最终同意将原720天的工期修改为1169天，竣工日期修改为2014年9月30日，在此情形下，鉴定机构将当事人协商一致修改确定性工期作为计取垂直运输费的依据，并不违反定额规范的规定，并无不当。

综上，徐州某开发公司的上诉理由不能成立，本院不予支持，一审判决应予维持。判决驳回上诉，维持原判。

二、对于建设工程价款优先受偿权问题，通常确定主张优先权的起始时间是个比较难以把握的问题。特别是司法解释的修改，由原来的6个月变更为18个月，考虑建设工程领域结算的时间一般都比较长，也是为了更加有力于保护施工企业在合理和必要的时间内主张权利。但本案的问题，不是起算时间点，而是针对于这个特殊的项目——定销商品房，能否主张建设工程价款的优先受偿权。我们认为，拆迁安置房、经济适用房、定销商品房、回购安置房等，都是城市更新过程中经常建设的用来安置被拆迁人的特定用途房屋，或者是解决经济困难人群居住问题的房屋，建设工程价款优先受偿权能否行使，要和被拆迁人的居住权进行比较，既然是比较居住权，一定是有特定人群指向的。我们认为应当首先考虑这些房屋是否已经确定有特定安置对象，如果已经有安置明确的对象或者是销售给特定的对象，则这类房屋因为生存权的优先保障问题，应当排除在折价和拍卖之外。因此，考虑优先权能否行使以及行使对象，主要是针对尚未安置给具体被拆迁人或安置对象的房屋，是可以进行拍卖并对拍卖价款行使优先权的。

本案二审法院判决支持优先权，正是基于这一考量，尽管案涉工程是定销商品房的属性，但是由于没有确定安置对象，且已经购买该房屋准备用于安置的徐州某某投资建设公司已经解除了回购协议，对解除部分的房屋二审法院支持可以进行拍卖，施工企业对拍卖所得款享有优先受偿权。