律师受委托为涉嫌非法吸收公众存款罪被告人辛某进行辩护一审案

辛某和王某二人曾是某财富公司的同事。2016年，二人注册了一家某财行公司，王某担任公司的法人代表，负责公司注册还有借贷业务。

公司成立后，由王某带领业务人员让老百姓知晓并在公司平台投资借贷业务，具体的操作方式是由王某将钱以个人名义按照公司的网贷借款项目分批贷款给个人、与贷款人签订协议，以某财行公司名义出具个人出资咨询与服务协议，甲方是投资人，乙方是某财行公司，协议上注明甲方的姓名、身份证号码、现住址、联系方式以及网贷借款投资项目、金额、出借款项的预计起止日期和利息，并有甲方的签字，乙方公司合同专用章，业务员的签字和部门经理的签字。由甲方将投资金额以刷银联pos机的方式将投资金额转入王某个人银行账户上，以购买王某受让的债权合同预计的起止日期到期后，由公司用王某本人的银行卡购买到期客户的债权使其退出。公司将获得贷款人向王某货款金额的手续费作为利润，由贷款人承担。主要投资模式有一季，半载，期年三种主要模式，即投资期限为三个月、半年、一年。

2017年7月份，辛某又在哈尔滨注册一家某小财公司。2018年3月份，辛某等人开发了某小财平台，同时对投资人进行宣传推广。由业务人员指导贷款人先注册某小财平台账号，开通一个绑定个人名下任何银行卡的一个网上银行账户，选择贷款金额和项目。投资人进入某小财平台注册账号，填写个人信息，同样开通一个农商银行的网上银行并绑定某小财平台，选择项目，与贷款人匹配成功自动生成协议。某小财平台按项目一次性收取平台服务费，代扣服务费，公司服务费，将扣除这些费用的剩余款项放款给贷款人。线上投资有两种方式，一种是等本等息，一种是循环出借。等本等息就是借款人每个月按本金和利息等额还款，循环租借就是借款人到达出借人的账户再次出借出去。上述过程均通过内蒙古某银行对资金进行监管托管操作。

2019年，公安机关以辛某涉嫌非法吸收公众存款罪立案侦查，侦查终结后移送检察院审查起诉。检察机关审查过程中，认为辛某具有非法占有目的，故变更罪名为集资诈骗罪，并以指控辛某犯集资诈骗罪向法院提起公诉，同时出具量刑建议：建议对其在有期徒刑十一年六个月至十二年进行量刑。

一、针对某财行公司线下项目投资款的5679500元，投资人损失合计3743048.93元，该部分投资款辛某通过王某账户全部出借给了借款人。所以现有证据不足以证实辛某对该部分资金有非法占有的目的，不成立集资诈骗罪，应构成非法吸收公众存款罪，犯罪金额为5679500元

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。《解释》第四条以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使投资款不能返还的；（二）肆意挥霍投资款，致使投资款不能返还的；（三）携带投资款逃匿的；（四）将投资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。

具体到本案：某财行所有的业务均是线下业务，其具体业务模式是“线下债权转让”，即由辛某拿出第一笔启动资金，以王某的名义先对外放款，形成债权后，再由王某通过债权转让的方式转让给投资人。根据投资人的笔录可以证实，投资款均汇入王某名下账户。辩护人也一直向公诉机关申请调取王某用于放款及支付投资人利息的账户流水，但是由于公安机关原因一直没有调取账户流水，在没有流水证实投资款未用于放贷业务，没查实投资款去向的情况下推理辛某有非法占有目的、肆意挥霍、隐匿投资款，进而推理辛某构成集资诈骗罪，明显有违证据确实充分原则。

同时，辩护人为了证实投资款确实用于放贷，没有被辛某以非法占有为目的进行某种挥霍或者隐匿，庭前提交了根据某财行提供的借款人合同及相关留存信息编制的四册《线下借款人名录》，其中涉及的131名借款人尚欠辛某借款5455538.6元，且还有因客观原因信息不全、个别人不配合等原因未统计提交的债权300余万。足以证明现投资款都用于经营贷款业务了，且借款人的尚欠余额是足以覆盖投资人损失的，不能偿还投资人投资款是由于借款人逾期。辛某对借款人资金没有非法占有的目的，不成立集资诈骗罪。

二、针对某小财公司线上项目投资款2536566.65元。该部分款项在内蒙古某银行监管下进行，由投资人在APP上开立的银行账户直接扣划到借款人在APP上开立的银行账户内，某小财公司并没有接触到资金，干的是撮合借贷双方业务的活儿，赚的是服务费，全部行为符合P2P监管规定，不构成非法吸收公众存款

《P2P网络借贷风险专项整治工作实施方案》第三条第一项明确规定网络借贷信息中介机构的分类处置标准：一是网贷机构满足信息中介的定性；二是业务符合直接借贷的标准，即个体与个体之间通过互联网机构实现的直接借贷；三是不得触及业务“红线”，即设立资金池、自融等行为；四是落实出借人及借款人资金第三方存管要求；五是信息披露完整、客观、及时，并且具备合规的网络安全设施。《中国人民银行、工业和信息化部、公安部等关于促进互联网金融健康发展的指导意见 》第一条第八项，“在个体网络借贷平台上发生的直接借贷行为属于民间借贷范畴，受合同法、民法通则等法律法规以及最高人民法院相关司法解释规范。个体网络借贷要坚持平台功能，为投资方和融资方提供信息交互、撮合、资信评估等中介服务。”。因此在不触碰《P2P网络借贷风险专项整治工作实施方案》中五种违法行为底线的前提下，网络借贷中介机构作为金融信息中介公司，为借款人与出借人（即贷款人）实现直接借贷，提供信息撮合服务就是合法的，是起到信息媒介的中介平台。

具体到本案：某小财公司线上业务模式为：借款人在某小财APP上提交借款申请，平台审核通过并发布借款人招标信息，同时借款人在线上开通内蒙古某银行账户，出借人在某小财APP上也开通内蒙古某银行账户，然后向自己的银行账户内充值，选择自己想投资的借款项目，点击投标，出借人对应的投资款即被冻结，待满标后统一扣划到借款人在内蒙古某银行的账户内。比如我是借款人我想借100万，然后有9个人现在都想借我10万，他们点击投标的时候10万就被冻结，等第10个人再投10万，也就是这个100万的项目满标了，银行统一把钱从出借人账户扣划到借款人账户，整个借贷业务完成。

分析上述模式可以得出：第一，某小财通过网络实现的是借款人与投资人之间的直接借贷；第二，投资人与借款人均在内蒙古某银行开立了专门的资金监管账户，做到了某小财自有资金与借贷资金相隔离，符合监管要求的资金第三方存管，没有资金池。因此某小财公司就是为民间借贷提供平台的信息中介机构，其经营模式符合监管规定，不成立犯罪。

综上，辩护人认为本案定性应变更为非法吸收公众存款罪，涉案金额应为某财行公司所吸收的5679500元。

一、被告人辛某是否构成集资诈骗罪

1.公诉机关当庭诉称，辛某在成立公司的初期，可能没有非法占有的目的，但随着时间的推移，非法占有的目的可以进一步转化。因辛某会发现公司不能偿的窟窿越来越大，无法偿还的资金的数额越来越大，当辛某能够意识到有这种现象存在的时候，其继续大量以收资金，不对投资人进行如实的解答，这种行为本身就可以说明辛某具有非法占有的目的。

对此本院认为，是否具有非法占有的目的，应当依据客观的事实证据和明确的法律规定去认定，而不能靠经验去猜测，更不能靠假想去推定。公诉机关诉称辛某开始没有非法占有目的，称随着时间的推移，非法占有的目的可以进一步转化。以上为猜测、推定，没有事实证据予以证实。按照公诉机关的逻辑，转化成非法占有目的之后的数额，才能认定为犯罪数额。但无证据证实被告人辛某非法占有的目的从何时开始转化、转化后集资人损失了多少数额。导致犯罪行为的事实认定不清、犯罪数额的事实认定不清。故该公诉意见无法支持。

2.公诉机关当庭诉称，辛某大规模向不特定的借款人进行放贷，并没有任何保护措施，将集资人的集资款处于极度的不安全之中。

对此本院认为，无相关证据证实公诉机关诉称的，辛某在没有任何保护措施的情况下进行放贷，将集资人的集资款处于极度的不安全之中。相反，依据线下借款人名册证实，每笔借款都有借款人按手印的身份证明、银行卡照片及账号、签字画押的借据及收条、还款计划书、承诺书。甚至经初步核实，线下借款人中存在向辛某公司借款时，将自己的房照押在该公司的情况。对此我院已向公诉机关发出司法建议函建议全面核实线下借款人的抵押情况，以确定辛某是否在没有任何保护措施的情况下向不特定的借款人进行放贷。但至今公诉机关未补充相关证据。依据刑事诉讼法相关原则，在有利于被告人的证据未进行核实，且存在相反证据的情况下，无法认定辛某在没有任何保护措施的情况保护措施的情况下向不特定的借款人进行放贷，故该公诉意见无法支持。

3.公诉机关当庭诉称，辛某线下投资的模式按照协议转让的是债权，但是公诉机关认为就是目前的卷宗的证据当中，并没有证据能够证实辛某在转让债权之前，其实际拥有这个权利。

对此本院认为，是否有权转让债权与辛某是否构成集资诈骗罪无关。集资款是非法吸收公众存款的涉案赃款，任何组织和个人都无权转让集资款或由其产生的债权。也就是说任何非法吸收公众存款的被告人都无权转让集资款或由其产生的债权。并不能因辛某无权转让债权就认定其行为在非法吸收公众存款的基础上构成集资诈骗罪。该公诉意见无法支持。

综上本院认为，被告人辛某不构成集资诈骗罪，理由如下：一、最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释对非法占有的目的有明确的规定。该解释第四条，以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条所规定的下列行为的，应依照刑法192条的规定，以集资诈骗罪论处。使用诈骗方法，非法集资具有下列情形之一的，可以认定非法占有为目的。一是集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的，二是肆意挥霍致使集资款不能返还的，三是携带集资款逃匿，四是将集资款用于违法犯罪活动。五是抽逃转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的。六是隐匿销毁账目或者搞假破产假倒，闭逃避返还资金的。七是拒不交代资金去向，逃避返还资金。八是其他可以认定非法占有目的的情形。现有证据无法证实被告人辛某存在以上7种行为，故无法认定被告人辛某非法占有的目的。同时本案也没有证据证实辛某实施了诈骗的行为，导致被害人上当的事实。

辩护人在庭审时表示，投资款均汇入了王某名下账户，辩护人一直向公安机关申请调取王某账户内的集资款用于放款及支付投资人利息的账户流水，但是一直没有调取。本院也在庭后向公诉机关发出司法建议函建议调取同案被告人王某名下，用于放款及支付投资人利息的账户流水，但公诉机关至今仍未能补充相关证据。因此只能依据存疑有利于被告人的原则认定该账户中的集资款系用于向线上及线下借款人放款。故在没有银行流水等证据证实投资款是否用于放贷，没查清投资款去向的情况下，推理辛某有非法占有的目的，肆意挥霍，隐匿资金款，进而推理辛某构成集资诈骗罪，明显有违证据确实充分原则。

对于用于向线上及线下借款人放款的集资款，侦查机关出具的一份情况说明证实，线上借款人中确实存在真实的借贷关系。而侦查机关在核实线上借款人时，仅通过电话联系核实相关情况，而不是通过拿出借据、收条、承诺书等方式询问借款人，对于否认借款行为的人来说，公安机关的询问的结果缺少客观性，对此我院已建议公诉机关在核实证据时应采取科学的询问方式以确保证据的客观性。而对于线下借款的真实性的证据公诉机关至今未能补充。对于真实的借贷关系所对应的数额，不应作为集资诈骗罪的犯罪数额认定。依据现有证据，线下及线上的借款数额已经覆盖了本案的起诉数额，即便存在虚假的借贷，公诉机关也未能举证证实具体哪笔借贷系虚假，在有真有假的情况下，公诉机关指控的事实不清，依据存疑有利于被告人原则，依然无法构成集资诈骗罪。

综上，在本案指控被告人辛某犯集资诈骗罪的事实不清，证据不充分的情况下，在本院向公诉机关四次发出司法建议，公诉机关仍未能补充相关证据的情况下，不宜认定被告人辛某构成集资诈骗罪。

二、被告人辛某是否构成非法吸收公众存款罪

1.辩护人认为，根据补充鉴定意见，某财行公司线下项目共计期存5,679,500元，损失合计是3,743,048.93元。对于该部分吸存,辛某通过王某账户全部出借给了借款人，现有证据不足以证实辛某对该部分资金有非法占有目的，故该部分不成立集资诈骗罪应构成非法吸收公众存款罪，犯罪金额是5,679,500元。

对此本院认为，被告人辛某不构成集资诈骗罪的理由前述已阐明，此处不再赘述。现有证据可证实被告人辛某以高额利息为诱饵，通过在社会上公开宣传的方式吸收不特定人群的资金，其行为符合非法吸收公众存款的构成要件，应认定其构成非法吸收公众存款罪，该辩护意见予以支持。

2.辩护人认为，根据补充鉴定意见，某小财公司线上项目共涉及金额2536,566.65元，该部分款项在内蒙古某银行监管下进行，由投资人在APP上开立的银行账户，直接扣划到借款人在APP上开立的银行账户内，某小财公司并没有接触到资金，干的是撮合借贷双方业务的活，赚的是服务费，全部行为符合P2P监管规定，不构成非法吸收公众存款罪。

对此本院认为，某小财公司虽然在形式上符合相关监管规定，但在最关键的利息设定环节，却擅自设置远高于金融机构的高额利息，导致投资人通过某小财公司进行投资而不是通过正规途径，进而破坏了国家的金融秩序，其组织线上项目的行为应构成非法吸收公众存款罪，该辩护意见不予支持。

首先，在犯罪的客观方面，虽然都有非法集资的共同外在表现形式，但集资诈骗罪的行为人必须以实施虚构事实、隐瞒真相的诈骗方法作为构成要件之一；而非法吸收公众存款罪则不以行为人是否使用了欺骗方法作为必备要件，而是以高额利息、返利作为诱饵为客观手段，且在集资前期该种对投资人的返利往往是真实的；

其次，在主观方面，两者的犯罪目的不同。集资诈骗罪的犯罪目的是非法占有投资人的资金，往往是用于个人挥霍、偿还债务或者用于单位或者个人的拆东墙补西墙；而非法吸收公众存款罪则是企图通过吸收公众存款的方式，筹集资金，进行盈利，但在主观上并不具有非法占有公众存款的目的。犯罪目的就是二罪的本质区别所在。

最后，案发后的偿还能力不同。如果案发后行为人具有偿还能力，并且积极筹集资金实际偿还了全部或者大部分资金，则证明行为人并没有将所吸收的资金进行隐匿挥霍，所以一般定性为非法吸收公众存款罪；如果案发后行为人没有偿还能力，并且全部或者大部分资金没有实际偿还，则可以认为其将大部分资金已经隐匿挥霍，认定其具有集资诈骗的主观目的。