律师受委托为涉嫌贪污罪被告人李某进行辩护案

2001年4月13日，石某县水务局（原石某县水利电力局）划拨资产全额出资注册成立了石某县水利水电工程施工有限责任公司（以下简称施工公司），公司类型为有限责任公司（国有独资）。2010年11月8日，董某任施工公司副经理；2011年1月18日，李某任施工公司经理。2013年2月初，被告人李某与董某商议采取虚列支出的方式从施工公司账上列支8.4万元，用于给水务局的领导及中层以上干部“拜年”。二人并明确由李某负责给水务局班子成员，董某负责给其他人员的“拜年”事宜。2月4日，施工公司财务人员胡某2根据李某的安排以提取备用金的名义，用现金支票从施工公司账户上取款8.4万元交给董某。后李某将其中5万元以购买烟酒、现金的方式送给水务局班子成员谭某、杜某1、刘某等人，董某将剩余3.4万元按照5000元和2000元的标准送给水务局向某、罗某1等十四人。2013年3月1日，施工公司财务人员胡某2根据李某安排，将虚开的8.4万元发票签字后冲抵备用金报账。

石某县纪委收到铜仁市纪委交办函，审计署驻昆明特派办《关于贵州省石某县水利水电工程施工有限责任公司原经理李某等人套取公款16.4万元的审计事项移送处理书》，经梳理相关材料，发现石某县水务局事业编制人员李某、董某涉嫌违法的问题，于2017年3月13日将二人涉嫌违法的线索移送石某县人民检察院。2017年4月26日，李某、董某主动到石某县人民检察院说明套取资金的事实，但隐瞒了资金的去向。同年5月16日，石某县人民检察院对该案立案侦查，二被告人到案后能如实供述犯罪事实。案发后，涉案款已全部退交石某县纪委。

辩护人认为，公诉机关指控被告人李某的行为构成贪污罪的定性明显不当，被告人李某的行为依法不构成犯罪。理由如下:

大家都知道，根据我国《刑法》第三百八十二条之规定，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、骗取、窃取或者以其他手段非法占有公共财物的行为，其主观方面系故意，并且具有非法占有公共财物的目的。

（一）辩护人认为，公诉机关指控的第一起事实中，被告人李某的行为依法不构成贪污罪，理由如下：

首先，本案在卷被告人李某的供述：“这笔钱是在2012年年底我跟公司副经理董某商量，年终了给水务局里面的同志考虑点礼物，局里面中层干部每人2000元，班子成员每人5000元钱，李某东20000元钱，当时商量的是送礼物，又考虑到中层的人员太多，送礼物不好拿，就商定中层干部送2000元钱的红包。最后我们商定由董某送局里面中层的人员，我负责局班子成员和李某东”，被告人董某的供述：“在2012年年底要过春节的时候，就是在2013年的2月份，李某跟我商量，公司当年的效率还可以，马上年底了，看能不能给公司的总工程师和水务局的中层干部以上人员考虑点心意，当时我说可以，然后李某就拟了一张名单，名单上面也写得有每个人多少钱的标准，我看了之后觉得他拟的名单和标准都可以，在名单下面也统计了一共要8.4万元钱。随后，李某就跟我说，水务局部分中层干部以及挂在公司的项目经理和技术负责人及工程师由我负责，剩下的水务局副科级以上领导以及市局副局长以上领导由他去负责。”我们可以看出，被告人李某作为石某县水利水电工程施工有限责任公司经理，系以该公司名义向石某县水务局中层以上干部以及挂靠在石某县水利水电工程施工有限责任公司具有技术资质的人员发放资质挂靠的“辛苦费”以及向主管局领导的“拜年费”，且在发放“辛苦费”“拜年费”的过程中，被告人李某并未侵占、窃取、骗取8.4万元中的任何款项，即被告人李某在主观上并不具有将公共财物占为己有的故意及目的。

其次，根据贵州省石某县水利水电工程施工有限责任公司《营业执照》，充分表明，该公司系国有独资企业，即系国有公司，被告人李某系该公司法人、总经理，充分表明，被告人李某的身份系国有公司人员，根据最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》（试行）【高检发释字[1999]2号】在贪污贿赂犯罪案件中，明确规定：“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他非国有单位从事公务的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有的，以贪污罪追究刑事责任”之规定，即，在国有公司、企业人员实施贪污行为，其主观目的系将本单位财物非法占为已有，才构成贪污罪。如前所述，被告人李某在该起事实中，其主观目的系处于单位利益，而违规使用资金，且其个人未非法将单位的财物占为已有，显然其行为不符合上述规定。

再次，公诉人认为，被告人李某已将单位财物实际控制，即构成贪污罪。辩护人认为，公诉人的上述观点与法律规定相悖，理由为：根据【最高人民法院关于印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会议纪要》的通知】中“二、关于贪污罪：...行为人控制财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污罪既遂的认定”，显然行为人控制财物的行为系区分犯罪未遂与既遂的标准，而非认定行为人的行为构成贪污的标准，此其一；其二，公诉人的上述观点，仅以控制财物作为认定贪污罪的标准，显然属于客观归罪，违背了根据我国《刑法》定案应遵循主客观一致的原则；其三，根据我国《刑法》第三百九十六条规定的私分国有资产罪，该罪在客观方面系将国有资产（公共财物）以单位名义私分给个人，行为人非法占有公共财物；在主观上，行为人系处于单位利益，将公共财物私分给单位个人，在认定该罪时，不仅应考虑行为人客观是否占有公共财物，还应考察行为主观目的，才能根据主观客观相一致的原则，准确定罪。基于以上三点理由，辩护人认为，公诉人的上述观点于法无据。

综上，辩护人认为，在该起事实中，被告人李某作为国有公司、企业人员，在主观上不具有非法将本单位财物占为已有目的，客观上也未占有单位财物，其行为显然不符合我国贪污罪的构成要件，且根据我国《刑法》关于单位行贿罪和私分国有资产罪的立案标准，在该起事实中，被告人李某的行为也未到达上述两罪的立案标准，其行为不应负刑事责任。

（二）辩护人认为，起诉书指控被告人李某贪污的第二起事实中，被告人李某的行为不符合贪污罪的构成要件。

第一，《起诉书》指控：“被告人李某与徐某勇、资某商议，以解决水务局职工食堂费用的名义从施工公司账上列支8万元发放水务局班子成员“过年费...”与客观事实不符。理由如下：首先，根据公诉机关向法庭出示的资某于2017年6月6日所作询问笔录：“在2012年的农历年底，要过春节的时候，徐某勇叫我到他的办公室跟我说，他刚来水务局工作，现在这个政策也紧了，就从水利水电公司处搞点钱出来给大家解决点费用，我见领导都这样讲了，也表示了同意。然后徐某勇就将水利水电工程施工有限责任公司的经理李某叫到自己办公室了。”以及徐某勇于2017年6月7日所作询问笔录：“我是2012年9月到水务局任局长的，记得是在农历2012年底的一天，具体时间我记不到了。李某以及水务局分管这个公司的副局长资某在我的办公室商量事情，这个时候李某说，水利公司给局班子成员拜个年，我当时就拒绝了李某，说是拜年肯定不行，不准搞。...”从上述二人的证言内容可以清楚看出，二人对谁提出利用水利公司的资金解决该局班子成员的拜年费不能相互印证，此其一；其二，根据本案在卷资某的证言，其证言内容反复、相互矛盾，且根据本案已查明事实，该款的分配系徐某勇一人实施，但在公诉机关出示徐某勇的证言，徐某勇称系由资某进行分配，可见二人的证言明显虚假、不真实、不客观；其三，根据本案在卷被告人李某的供述以及今天其向法庭的陈述，其将8万元款项交给资某系根据徐某勇、资某的安排，用于解决主管局水务局食堂费用，且公诉机关指控该款事后被分给了局班子成员，被告人李某并不知情也未参与。由此充分表明，公诉机关指控的上述事实未达到我国《刑事诉讼法》第五十三条第二款：“证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”之规定的事实清楚、证据确实充分，并排除合理怀疑的证明标准。因此，从施工公司拿钱发放“拜年费”系徐某勇与资某共同商量决定，被告人李某并与二人共谋，且该实际用于发放局班子成员这一事实被告人李某也不知情，显然公诉机关指控上述事实依法不能成立。

第二，被告人李某将该款交给资某，其主观上系听从领导安排，解决水务局食堂费用，其不具有将该款与他人共同非法占有的贪污故意。根据被告人李某于2017年5月20日所作讯问笔录：“一笔8万元，这笔钱是在2013年年底的时候，具体哪天记不到了，水务局资某福局长跟我讲，局班子研究决定从水利水电工程施工有限责任公司，这边解决食堂8万元，我同意了，之后我就安排胡某秀从公司账上取了8万元钱，胡某秀取好钱之后，跟我讲取好钱了，我就带着胡某秀取资某的办公室，在资某的办公室我跟资某江说，资局，钱取来了，我说完之后，胡某秀就将手中提着的8万元钱放在办公桌上我们就走了。”

第三，从本案在卷《水务局关于水利水电公司资产的情况说明》、【对石某县水利电力局《要求划拨国有资产的报告》的批复】、《关于调整局领导班子成员工作分工的通知》、《关于调整局领导班子成员工作分工的通知》【石水党[2014]17号】书证，证实：石某县水利水电工程施工有限责任公司系由石某县水利电力局（现石某县水务局）投资成立，并对该公司进行管理，时任石某县水务局副局长资某分管，即双方具有上下级领导于被领导关系。

因此，被告人李某其主观上系按照领导指示将该款用于水务局解决该局食堂经费，而非与他人共谋实施非法占有公共财物的目的，且在该款分配时并不知情，也未获得该款，其行为依法不符合贪污罪的构成要件。

二、被告人李某应受到何种量刑处罚。

（一）本案中，公诉机关《起诉书》认定被告人李某具有自动投案情节。被告人李某到案后，在侦查机关、审查起诉以及今天的庭审中均如实供述了自己的主要犯罪事实。

因此，被告人李某的行为符合我国《刑法》第67条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”，公诉人也予以的客观认定，故应依法予以认定。

（二）被告人李某在本案中虽未获款，但其已将公诉机关认定的本案赃款5万元退缴纪委，其具有法定的从轻处罚情节。

综上所述，从量刑辩护的角度，被告人李某具有自首，积极退缴赃款多个法定从轻、减轻处罚情节，且在本案中均未获款，其行为显著轻微，请合议庭对其判处免于刑事处罚。