律师受委托为涉嫌盗窃罪被告人王某进行辩护案

一、盗窃湖南省移动公司流量案

2017年8月份，从事移动业务的王某与擅长计算机的鹿某通过移动工号发现了移动公司计算机系统漏洞，同年9月-12月两人开始利用移动工号和非法获取的流量编码，凭借鹿某编写的的计算机程序从湖南移动公司NGBOSS系统中窃取流量。王某和鹿某通过X鑫公司盗售流量获利共计人民币331.47109万元。

2017年10月王某、鹿某又伙同潘某、刘某、唐某利用移动公司计算机系统漏洞以聚点公司为渠道在互联网上销售从湖南省移动公司的盗取的免费流量获利共计215.388362万元。潘某、刘某、唐某对王某与鹿某2017年9-12月通过X公司销售流量之事不知情。后因免费流量编码失效，王某等人停止盗售免费流量。

二、盗窃湘西州移动公司话费案

2018年3-4月，王某与鹿某再次伙同潘某、刘某、唐某等人通过移动业务系统漏洞盗取湘西州移动公司话费共计1511.33万元。2018年5月6日，王某被抓捕归案后如实供述自己的犯罪事实，认罪认罚，并有揭发他人重大犯罪的行为。

被告人王某不服一审判决提出上诉，律师于二审介入本案，通过阅卷、到县看守所会见被告人王某，发现一审判决在定性、立功、认罪认罚等认定上存在错误，量刑畸重，提出上诉意见。湖南省土家族苗族自治州中级人民法院认为一审判决认定的部分事实不清，证据不足于2021年2月5日作出(2020)湘31刑终285号判决书，裁定撤销吉首市人民法院作出的一审判决，发回重审。该院重新组成合议庭继续审理。

辩护人认为王某不构成盗窃罪，应当定性为职务侵占罪,王某到案后如实供述自己的犯罪事实，认罪认罚，并有揭发他人重大犯罪的立功行为，应当从宽处罚。

一、王某不构成盗窃罪，应当定性为职务侵占罪

1.同案被告人唐某系中国移动通信集团湖南有限公司员工，具有特殊身份。

唐某2017年到2018年在湖南省移动公司工作，其主要工作职责为负责ESOP系统、ABOSS 系统维护工作，落实维护作业计划，因工作需要具有前台营业系(NGBOSS)工号XXC0XXXX，后台营业系统(CRM)数据库账户，UQRY_CEN_tangyuxiang,具备查询营业系统数据库所有数据表的权限，可以查询移动代理商工号信息、功能以及流量产品编码。

2.盗窃移动公司的流量和话费，必须要利用唐某移动公司员工的特殊身份和职务才能完成。

①犯罪期间，王某等人需要的免费流量编码，是唐某使用自己的工号登陆湖南省移动公司计算机系统，从中筛选11个免费流量编码，不利用唐某移动公司员工的特殊身份和职务，王某等人的盗窃行为根本无法完成。

②犯罪所需的移动工号也是王某从移动网店QQ群中获取之后，再由唐某从中筛选出6000余个移动工号，最后王某与鹿某从这6000余个工号中选定九个湘西移动工号用于盗售移动话费。

③一审庭审中，鹿某当庭供述没有唐某提供移动工号就不能研发计算机程序，工号和流量编码是编写计算机程序的前置条件，可见唐某是利用了自己的职务之便。

3.职务侵占罪是指公司、企业或其他单位的工作人员利用职务便利，将本单位财产占为己有。本案的唐某作为移动公司的员工利用职务便利将公司财产占为己有，应当以职务侵占罪论处。根据《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的司法解释》的相关规定，与唐某相互勾结，侵占公司财产的王某应当以职务侵占罪的共犯论处。

二、王某具有重大立功行为，应当依法减轻处罚

1.王某到案后检举、揭发犯罪嫌疑人陶某、彭某、刘某等人于2016年在湖南省移动公司和湖南省某部不知情的情况下，以某部的名义从湖南省移动公司刷赠流量并销售获利的犯罪事实，并提供了重要线索，均经查证属实。该案已经侦查终结，由吉首市检察院审查起诉并移送法院审判。

2.王某还提供了湖南某报业集团子公司某新媒体发展有限公司将与湖南移动公司置换的流量以明显低于市场价出售的犯罪线索。湘西自治州监察委员会调查终结后，将毛某玩忽职守一案移送至吉首市人民检察院审查起诉，毛某等人现已被起诉至法院。

3.《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若于问题的解释》第五条规定，根据刑法第八十六条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪、经查证属实:提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实;阻止他人犯罪活动:协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯);具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现;第七条规定，根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实;提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实;阻止他人重大犯罪活动;协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人(包括同案犯);对国家和社会有其他重大贡献等表现的，应当认定为有重大立功表现。王某检举揭发的两起案件均在湖南省长沙市或者湘西自治州内有重大影响，符合“重大犯罪”“重大案件”的标准，应当认定王某有重大立功表现，并减轻或者免除处罚。

三、量刑情节及量刑建议，被告人王某具有重大立功和一般立功等法定从轻、减轻处罚情节和酌情从轻减轻处罚情节，根据罪刑法定，罪责相适应，宽严相济的刑事原则。建议对被告人王某判处有期徒刑五年，并处一定的罚金

1.王某具有法定从轻，减轻处罚情节。

①王某具有重大立功，依法可以从轻、减轻处罚。根据2021年7月1日起实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》（法发【2021】21号）第三部分常见量刑情节的适用第(九)条第2点，重大立功的，可以减少基准刑20%--50%;同时王某又具有一般立功情节，依据该条第1点规定，一般立功的，可以减少基准刑的 20%以下。然而一审判决对该一般立功情节未作考虑从轻减轻处罚是绝对错误的，不利于被告人的改造，更不利于分化瓦解犯罪分子。

②王某认罪认罚，应当从宽处理。根据《刑事诉讼法》第15条规定，犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》（法发【2021】21号）第三部分常见量刑情节的适用第(十四)条，对于被告人认罪认罚的，综合考虑犯罪的性质、罪行轻重、认罪认罚的阶段、程度、价值、悔罪表现等情况，可以减少基准刑的30%以下;

③王某在本案中起次要作用，系从犯，根据《刑法》第27条，在共同犯罪中起次要或辅助作用的，是从犯，对于从犯，应当从轻、减轻处罚或免除处罚;《最高人民法院、最高人民检察院关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》（法发【2021】21号）第三部分常见量刑情节的适用第(五)条，对于从犯，综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用等情况，应当予以从宽处罚，减少基准刑的 20%-50%。

2.王某具有酌情从轻处罚情节。

①王某及其家属积极退赃退赔。《最高人民法院、最高人民检察院关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》（法发【2021】21号）第三部分常见量刑情节的适用第(十)条，对于退赃退赔的，综合考虑犯罪性质、退赃退赔行为对损害结果所能弥补的程度可以减少基准刑30%以下:第(十一)条规定，积极赔偿但没有取得谅解可以减少基准刑30%以下;

②具有坦白情节，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》（法发【2021】21号）第三部分常见量刑情节的适用第(七)条如实供述自己罪刑的，可以减少基准刑 20%以下;

③王某系初犯，认罪态度好，深感悔悟，在看守所羁押期间表现好，古丈县看守所给予出具了证明，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》（法发【2021】21号）第三部分常见量刑情节的适用第(十三)条规定，对于被告人在羁押期间表现好的，可以减少基准刑10%以上;

④王某主观恶性不大，获得赃款后并没有挥霍，基本上保证了赃款的追回，为移动公司挽回了经济损失，减轻了社会危害后果。

二、责令被告人王某、鹿某向被害人中国移动通信集团湖南有限公司退赔被盗流量损失 533.359452万元，被告人潘某、唐某、刘某对其中215.388362万元承担连带退赔责任;

三、责令被告人王某、鹿某、潘某、杨某、唐某、刘某向被害人中国移动通信集团湖南有限公司湘西自治州分公司退赔被盗话费损失362.2821万元(对公安机关扣押在案尚未发还的违法所得及王某利用违法所得购买的5只黄金手镯予以追缴，由公安机关发还被害人中国移动通信集团湖南有限公司湘西自治州分公司后予以折抵)。

流量盗窃活动中，王某全程参与天津渠道、深圳渠道的谋划、盗售及分赃为主犯，应对全案、的流量损失承担责任；话费盗窃活动中，被告人王某全程参与谋划、分工、盗售、分赃等整个盗窃犯罪始终，在共同犯罪中系积极组织者，起主要作用，应认定为主犯。

被告人王某到案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚;其揭发他人重大犯罪的行为，属于重大立功，依法可以减轻或者免除处罚；其认罪认罚、部分退赃、羁押期间表现良好，可酌情 从轻处罚。综合其各项量刑情节，对其予以从轻处罚。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十三条、第六十四条、第六十七条、第六十八条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第二百零一条之规定，遂作出上述判决。

本案可能涉及的罪名即盗窃罪、职务侵占罪、非法侵入计算机信息系统罪，根据《中华人民共和国刑法》第二百八十五条规定，非法侵入计算机信息系统罪，是指违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的行为。因此，本辩护人没有提出王某系非法侵入计算机信息系统罪的辩护意见。又因为本案的同案犯唐某系移动公司的员工，具有特殊身份，本辩护人遂提出王某系职务侵占罪。

二、王某应当适用认罪认罚从宽制度的相关规定

1.王某构成认罪认罚。

认罪认罚从宽是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如是供述自己的犯罪，对于指控的犯罪的事实没有异议，同意检察机关的量刑意见并签署具结书的案件，可以依法从宽处理。认罪认罚制度贯穿于刑事诉讼侦查、起诉、审判的全过程。王某在一审阶段对于法律性质具有认识错误，但是在一审开庭时还是表示了认罪认罚，应当适用认罪认罚从宽制度。

一审法院以王某虽在审判阶段认罪认罚，但未予退赃为由，判定王某不符合认罪认罚的条件，是错误的。《刑事诉讼法》第15条规定，犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。认罪认罚制度的适用应当满足以下三个条件：一是犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实；二是愿意接受处罚，同意量刑建议；三是签署认罪认罚具结书。王某是否退赃并不影响其适用认罪认罚制度。

2.认罪认罚案件，人民法院应当采纳公诉人的量刑建议。

《刑事诉讼法》第201条规定，对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议。一审法院认为检察院对王某的量刑建议明显不当，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。

三、王某具有重大立功表现，应当减轻在十年以下量刑

王某检举揭发陶某、彭某、刘某盗刷湖南省移动公司流量案、提供了某新媒体发展有限公司低价出售流量的犯罪线索，并且，其揭发的两起案件均已侦破并进入审判阶段。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，检举、揭发他人犯罪行为，经查证属实应当认定为立功表现。根据《刑法》的相关规定，检举、揭发他人重大犯罪行为，提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实，应当认定有重大立功表现。

一般立功与重大立功的主要区别有两点：一是犯罪嫌疑人可能被判无期徒刑以上的案件；二是，案件在本省、自治区、直辖市具有重大影响。王某揭发的两起案件在湖南省均有重大影响，因此，应当认定王某具有重大立功行为。

综上，法院最终听取了辩护律师的意见，认定王某具有认罪认罚以及重大立功情节，这是王某得以从宽处罚的重要因素。

二、本辩护人积极采取各种办法落实王某的重大立功情节。本辩护人积极向人民检察院、中级人民法院提交了《收集、调取证据申请书》申请调取王某重大立功证据，同时也向公诉机关申请调取王某具备重大立功情节的证据，建议中院以部分事实不清发回重审，取得了二审法官的支持。发回重审之后，本辩护人又向一审法院及公诉机关、侦查机关申请调取证据，终于获得一审法院的支持，一审法院向公诉机关发出补充调查函，要求公诉机关到相关职能部门调取王某是否有立功的证据，经过公诉机关的积极调查，调取了王某揭发的两起职务案件的证据材料。通过开庭质证，控辩双方充分发表意见，公诉机关认为是一般立功，辩护人认为是重大立功，最后经法院判决支持了辩护人的意见，认定王某具有重大立功情节，是王某得以从轻处罚的重要原因。

三、本辩护人提出王某具有认罪认罚的情节，得到了法院的支持。认罪认罚制度有利于司法审判活动的控、辩、审三方，对于节约司法资源、提高司法效益具有重要意义。