律师受委托为涉嫌串通投标罪被告人陈某君进行辩护案

2019年至2020年期间，被告人陈某君实际控制并管理三家公司，办公地点及人员均相同，陈某君在得知哈尔滨市老旧小区改造工程欲公开招标后，指使其中一家副总经理伙同下属等人（均另案处理）使用上述三家公司分别参加招投标后,报名、缴纳报名费、保证金、购买及制作标书，对该项目进行“围标”，先后五次中标，项目工程覆盖哈尔滨四大主要城区，合计人民币达一亿五千余万元。检察院建议判处陈某君有期徒刑一年十个月，并处罚金。

（一）第五起指控事实，现行法律、法规、司法解释均无规定陈某君的投标行为是犯罪，即法无明文不为罪

《刑法》第223条规定了两种类型的客观犯罪行为是犯罪：一是投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益。二是投标人与招标人串通投标损害国家公民的合法利益的。所谓相互串通投标报价，是指两位以上投标人在投标过程中私下串通，暗中商定联手抬高或者压低标价。第五起指控中，陈某君以自己实际控制的二家公司进行投标的行为是否确为串通投标？刑法并未明确细化这种行为就是串通。行政法律、法规，如《招标投标法》《招标投标法实施条例》《政府采购法》《工程建设项目施工招标投标办法》《关于禁止串通投标行为的暂行规定》以及司法解释《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第76条都没有规定这种行为是串通投标罪。我国是成文法国家，《刑法》第三条“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑”确立了罪刑法定。最高院《关于依法平等保护非公有经济促进非公有制经济健康发展的意见（2014年12月17日法发（2014）27日）强调“9.坚持罪刑法定，确保无罪的非公有制经济主体不受刑事追究”。按照罪刑法定基本要求：不得搞类推；对各种犯罪及其处罚必须明确、具体；法官不得滥用自由裁量权；既然法律、司法解释均未规定陈某君以自己三家公司投标是犯罪，那么，按照罪行法定的原则，就不可以定罪处罚。

（二）从无罪角度，确有法理支撑和司法实务做根据

1.刑法专家张明楷著《刑法学》（法律出版社2016年第五版）对于此类情形，认为不构成犯罪。该《刑法学》第832页“--本罪分为两种类型：(1）投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人的利益，并且情节严重的行为。相互串通投标的报价，是指投标人私下串通，联手抬高标价或者压低标价，以损害招标人的利益或者排挤其他投标者。甲以A、B、C三个投标人的身份参与投标的，不应认定为串通投标；---”

2.《中国裁判文书网》公布淄博市博山区人民法院2019年10月29日“穆某、夏某某故意毁坏财物、强迫交易、寻衅滋事、敲诈勒索、串通投标一审刑事判决书（2018）鲁0304刑初224号”的裁判观点，认定此类情形不构成犯罪。

“被告人穆某提供投标手续的几家公司，实际控制人均是被告人穆某，其虽以不同单位的名义提供不同的报价，但本质上是一个投标人的报价，不属于串通投标罪中投标人之间串通投标的客观要件。故该辩护意见成立，本院予以采纳”。

从正反两个方面，可见对第五起指控，依法不能成立。由此，指控中标数额也应降为1.36亿。

二、量刑方面，公诉机关建议量刑一年十个月，不符合最高院类案检索司法解释的规定，量刑过重，依法判处缓刑更为适当

(一）量刑建议一年十个月，违背最高院类案检索司法解释规定，属于严重失衡

1.《认罪认罚具结书》建议对陈某君判处一年十个月有期徒刑“量刑理由及过程”的理由和基础不足。

（1）所依据的《黑龙江省高院<关于常见犯罪的量刑指导意见>实施细则（2017）》十五个常见罪名中，并不包括串通投标罪；（2）直接确定基准刑为有期徒刑两年四个月，缺乏量刑起点。没有量刑起点，两年四个月的基准刑缺乏基石。

我们以故意伤害犯罪为例，《实施细则》明确，第一步先是根据不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：（1）故意伤害致一人轻伤的，可以在二年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。（2）故意伤害致一人重伤的，可以在三年至五年有期徒刑幅度内确定量刑起点。第二步是在量刑起点的基础上，可以根据伤害后果、伤残等级、手段残忍程度等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。第三步是根据在案的法定情节增加或减少来确定宣告刑。本案没有量刑起点，起步就是基准刑两年四个月，辩护人认为，缺少基础，不能服人。

2.建议对陈某君判处一年十个月有期徒刑，明显重于类案检索出来的生效判决的量刑。按照2018年最高院《关于进一步全面落实司法责任制的实施意见》第二条第9款“健全完善法律统一适用机制。各级人民法院应当在完善类案参考、裁判指引等工作机制基础上，建立类案及关联案件强制检索机制，确保类案裁判标准统一、法律适用统一。存在法律适用争议或者“类案不同判”可能的案件，承办法官应当制作关联案件和类案检索报告，并在合议庭评议或者专业法官会议讨论时说明”及2020年《最高院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》（法发（2020）24号）第二条、第四条第（四）项及第二款等相关条款的规定，辩护人提交了生效的哈尔滨中级法院及主城区各基层法院的类案检索判决结果作为过重的辩护理由，检索结论是高于中标价一亿五千万的类案，裁判量刑结果均低于量刑建议的一年十个月。需要指出的是（2016）0104刑初649号判决串通投标两起，中标价4.69亿，量刑定罪免处，单位罚金150万，个人罚金50万。还要特别要指出的是哈尔滨中院（2019）01刑终799号判决串通投标两起，中标价2.56亿，处刑1年，哈中院在“本院认为”中认为“量刑适当”。涉案2.56亿判1年，案涉1.36亿，却要判一年十个月，量刑从轻情节同为“如实供述、自愿认罪”，公诉方量刑建议差距畸大，势必导致的后果就是“类案不同判”。我认为这不符合裁判公正和平衡原则。

3.鉴于量刑建议过重，建议检察院予以调整，如不予调整，法院可依法判决。检察院的起诉及量刑建议依法是一种请求权，并不代表最终的判决结果。而裁判权是以审判为中心的法院固有的权利。法院有权对量刑建议，具体根据案件作出是否采纳的结论。因本案量刑过重，辩护人认为应按《刑诉法司法解释》第353条 “对认罪认罚案件，人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整或者调整后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决”的规定处理，建议检察院调整，如不予调整，由法院依法作出判决。

（二）对陈某君依法判处缓刑，更为适当

1.从法律层面，判处缓刑，没有障碍。串通投标案，是三年以下有期徒刑、拘役的量刑，是经济类犯罪，不是暴力型等不能判处缓刑的案件，且其本人已经认罪认罚。依法符合判处缓刑的《刑法》第72条的法定情形。同时更符合新《刑诉法司法解释》第355条 “对认罪认罚案件，人民法院一般应当对被告人从轻处罚；符合非监禁刑适用条件的，应当适用非监禁刑”的规定。

2.从司法政策层面，判处缓刑依据充分。最高院《关于依法平等保护非公有经济促进非公有制经济健康发展的意见》（2014年12月17日法发（2014）27日）指出“10.严格办案程序，且是保障非公有制经济主体的诉讼权利。--最大限度减少对涉案非公有制经济主体正常生产经营活动的影响”和最高检2016年2月19日高检发（2016）2号《关于充分发挥检察职能依法保障和促进非公有制经济健康发展的意见》“第四条 改进办案方式和规范司法行为 确保办案“三个效果”有机统一。打击经济犯罪、查办职务犯罪与依法帮助非公有制企业换回和减少经济损失并重。 对于查办非公有制企业经营管理者和关键岗位工作人员的犯罪案件，严格慎用拘留、逮捕措施，帮助涉案非公有制企业做好生产经营衔接工作”以及最高检张军检察长《最高人民检察院工作报告》“对于企业负责人涉经营类犯罪，依法能不捕的不捕，能不诉的不诉，能不判实刑的提出适用缓刑的建议”的精神的规定，陈某君涉案是经济类犯罪，是民营企业负责人，案情也符合上述司法政策。

3.从陈某君的个案角度，也需要判处缓刑。他中标的五个工程目前均在施工中，判处其实体刑，势必导致工程管理决策群龙无首，将严重影响工程的保质保量的竣工验收。同时也会导致他自己公司会无人管理，将扩大损失。前段他被羁押期间，已经出现因管理失控导致中标工程及公司受到一定影响。

4.陈某君愿意主动缴纳罚金，承诺高质量保工期的完成中标工程。主动缴纳罚金，可以看出陈某君的认罪悔罪态度。承诺高标准、保工期的完成中标工程，也表明一个真诚的态度。

综上，在国家倡导保护民营经济、改善营商环境以及经济下行压力加大、叠加疫情影响的大背景之下，对陈某君采取判处缓刑，不仅符合法律规定，符合司法文件精神，符合国内时代背景，符合省内稳就业保就业的时局，更符合他的个案情形，希望法院能做出缓刑的判决，让他“戴罪立功”，高质量、保工期的完成中标未完工程。