律师代理陈某玲参与某银行某分行诉陈某玲、陈某达金融借款合同纠纷一审、二审案

2013年4月初，陈某玲因投资需要欲筹措资金，同乡陈某达得知后主动提出，可以尝试在其就职的某银行长沙分行（以下简称“银行”）办理房屋抵押借款，但银行是否受理以及具体的借款金额，需根据房屋评估结果确定。抱着试一试的心理，陈某玲于4月20日左右，按其要求将房产证、未婚证明等相关资料交于陈某达。4月27日，陈某玲被陈某达以办理房屋价值评估为名约至长沙市房产局，在陈某达事先准备好的表格上签名。

2014年1月，银行将陈某玲、陈某达诉至法院，要求偿还借款本息90余万元，并主张对陈某玲、陈某达名下房产行使优先受偿权等。此时，陈某玲才惊觉他人已以“陈某玲”名义办理了房屋装修贷款，其名下房产已被设定抵押，陈某达在房产局以办理评估之名要求她签名的表格实为《房屋一般抵押权申请表》（以下简称“《申请表》”），除该表上签名由本人签署外，案涉《某银行个人借款合同》（以下简称“《借款合同》”）、《支付委托书/申请书》、《抵押人承诺函》、《个人借款凭据（借据）》上陈某玲的签名均系冒签。陈某玲随即委托我所律师为代理人，于庭审中说明了相关事实情况，并要求银行告知冒签人身份，此后银行方面撤诉。

2017年8月，银行再次诉请法院：判令陈某达、陈某玲共同偿还借款本息合计118万余元，并承担原告实现债权的全部费用；确认原告对共同借款人各自名下房产享有抵押权以及优先受偿权；判令两共同借款人以其各自提供的抵押物房产对债务承担连带还款责任。我方当即向法院申请对包括《借款合同》在内的案涉四关键书证上“陈某玲”的签名进行笔迹鉴定。后一审法院认为，虽然《借款合同》、《个人借款凭据（借据）》、《抵押人承诺函》中“陈某玲”的签名并非其本人所写，但陈某玲认可在《申请表》上签了名，而根据该申请表的内容可以确定，陈某玲与陈某达为94万元的共同借款人，故认定陈某玲与陈某达均为诉争借款的借款人。并判决：一、由陈某玲与陈某达偿还全部借款本息；二、承担银行为实现债权而支付的律师代理费；三、如两被告未按判决指定的期限履行清偿义务，银行有权对两被告名下房屋拍卖、变卖后的价款在判决第一、二项款项范围内优先受偿…。

陈某玲不服一审判决，继续委托我所律师提起上诉。二审法院以陈某玲在《申请表》上的签名，不足以证明其与银行之间就案涉抵押担保达成合意；《申请表》中的内容不足以认定陈某玲与陈某达系本案共同借款人为由，支持了陈某玲的全部上诉请求，撤销了一审判决关于由陈某玲承担责任的内容，驳回银行对陈某玲的全部诉讼请求。

律师认为，本案主要争议焦点为：1.是否能以陈某玲在《申请表》上的签名，据此认定其为案涉借款合同（含抵押条款）的共同借款人？2.就陈某玲名下房屋设立的抵押权是否具有法律效力？

一、仅凭陈某玲在《申请表》上的签名，不能据此认定其为案涉借款合同的共同借款人

1.原审判决遗漏审查的“陈某达社保保险参保情况信息表”，既证实了陈某达银行员工的身份，也合理解释了陈某玲为何会按其要求提交相关资料。除此之外，银行从未派其他人员与陈某玲接触过，陈某玲与银行之间根本未就案涉借款进行过磋商，也未达成合意。陈某玲从未签订过案涉借款合同及附件、抵押人承诺函等，前述系列关键证据上“陈某玲”的签名均系他人冒签之事实已为某大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书所确认。陈某玲亦从未委托他人签订诉争借款合同及附件，其与陈某达之间亦不存在可形成表见代理的特殊关系。

2.虽然本案借款人陈某达放弃答辩、未出庭说明情况，但相关证据和事实足以证明：陈某玲在《申请表》上签名时，对冒签的借款合同并不知情，也不可能知情，银行及陈某达均未向其提供过案涉合同。签名和提供合同没有必然联系，案涉合同提供与否不能通过推定来认定。

（1）陈某达为取得本案贷款，根本不可能让陈某玲知晓被冒签合同之存在，故不可能提供合同给陈某玲：

①借款合同第15.13条约定“本合同一式叁份，甲、乙双方各一份，房地局一份”。由此可知，相关行为人从开始就不打算提供合同给陈某玲，而这种隐瞒是有预谋有计划的。

②陈某玲的客观陈述亦能合理说明其被误导之事实，既然陈某达声称表格是用于评估，则给陈某玲传递的信息是还没有签订借款合同，也意味着不会让其知道合同已签订。

③陈某玲在案涉合同中纯负义务、不享权利，陈某达根本不可能让其知晓完全对陈某玲本人不利的主合同之存在。一旦陈某玲知晓合同内容，本案纠纷不可能发生，亦即，不可能出现此后《个人借款凭证（借据）》又被冒签以及任由银行依据虚假的用款合同将涉案贷款发放至某装饰工程有限公司账户的情况。

④根据银行于前案中提交的《对账单》显示，本案贷款由借款人陈某达（注：不存在共同借款人）负责还本付息。证明了实际借款人、还款人均为陈某达一人的事实，银行对此亦是明知。结合本案贷款已发放多时而陈某玲未获得贷款以及原告职员陈某达最终取得贷款的事实，得出的必然结论是陈某达利用时任职员的身份及银行管理漏洞，为获取该贷款而故意不让陈某玲知悉借款合同的存在，更加不可能向其提供合同，而陈某玲一直是被欺蒙者。

（2）银行因自身管理疏失，除陈某达外，从未派其他人员与陈某玲接触，直至司法鉴定意见出具后，才发现合同、借据等被冒签的情况，故其在陈某玲于《申请表》上签名时，没有告知也不可能告知已签订借款合同的情况，当然不可能向陈某玲提供合同。

（3）《申请表》系独立文件，陈某玲在该表上签名的事实，不能证明银行当时向陈某玲提供了冒签的借款合同文本，签名和提供借款合同没有必然联系。本案合同的提供与否不能通过推定来认定，因合同在银行处，提供与否必须要有合法有效的具体证据来证明，依照举证责任规则之规定，该证据必须由银行提交；同时，依照合同的法定含义（第二条之规定），合同的签订必须是特定当事人之间协商一致的产物，只有在该合同上做出意思表示的合同主体才受其约束，因此，若在本案中推定银行提供了合同并因此认定得到了陈某玲的认可（追认），则无异于推定陈某玲与银行存在协商一致，从而导致根本违背合同法的立法宗旨和该法规定的合同订立原则之结果。

二、本案所涉及陈某玲的抵押从债务，因缺乏合法有效的对应主债权债务合同和抵押合同，对陈某玲没有法律约束力

我国物权法没有采纳物权行为无因性理论，根据物权法第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”之规定，可知，物权原因行为效力如果被否定将导致物权变更的结果行为没有依据。本案中，陈某玲房产上设立的抵押权系依据冒用其签名的含有抵押条款的个人借款合同取得，而陈某玲与银行之间并未就以陈某玲名下房屋为案涉抵押贷款提供抵押担保协商一致、达成合意，双方之间的抵押合同不能成立，该借款合同和含有的抵押条款对陈某玲根本不具有法律效力，因此依据该合同就陈某玲的房屋设立的抵押权也没有法律效力。

综上所述，代理人认为，银行于本案中对陈某玲所提出的诉讼请求，因缺乏事实和法律依据，依法应予以全部驳回。

综上所述，陈某玲的上诉请求成立，一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法改判。判决撤销一审判决中由陈某玲承担责任的内容，驳回某银行长沙分行对陈某玲的全部诉讼请求。

1.本案中，从始至终代表银行与陈某玲接触的只有其职员陈某达，而陈某达也是案涉借款合同的借款人，陈某玲只是受陈某达的误导在《申请表》上签下了名字，名下房屋就被抵押登记了。陈某玲不仅未与银行就抵押借款一事进行过磋商，也未达成合意，既未委托他人代签合同，更未认可（追认）冒签的合同；陈某玲也未曾直接或间接取得、使用银行的任何贷款。因此，陈某玲并非案涉借款合同的适格被告；同时，由于本案借款合同、借据上出现的冒用签名和本案中存在的相关行为人虚构装修用途获得贷款之结果，纯属银行违反合同面签、贷款调查制度所致，除非银行向冒签行为人或实际获得贷款之人追偿，否则后果只能由银行自行承担，陈某玲对此不应承担任何责任，案涉借款合同及附件、借据等对陈某玲不发生任何法律效力。

2.陈某玲在《房屋一般抵押权申请表》上的签名若要认定为对案涉借款合同的认可（追认），必须同时具备以下前提条件，即其在申请表上签名之时或之前：（1）银行已将案涉的借款合同提供给陈某玲；（2）代为签名的人明确；（3）银行明确要求陈某玲对代为签名之人的代签行为予以认可（追认）。但从庭审查明的事实看，上述前提条件均不存在，特别值得一提的是，直至二审谈话时，银行仍未告知冒签行为人的具体身份。而银行所谓陈某玲在《申请表》上的签名系对案涉借款合同（含抵押条款）认可（追认）之辩解，毫无事实依据，依法应不予采信：

其一，《申请表》之实际收件人为房屋抵押登记机构而非银行，故该申请表必定不是陈某玲对案涉借款合同（含抵押条款）的书面认可（追认）。

其二，认可（追认）必须要有明确的意思表示，并到达相对方。但本案中陈某玲从未做出该意思表示，银行亦从未催告陈某玲作出认可（追认）的意思表示。事实上，在司法鉴定意见出具前，银行根本不知合同、借据被冒签一事。银行所谓的认可（追认）完全没有事实基础。

其三，依据合同法第197条以及商业银行法第37条、物权法第185条之规定，案涉借款合同、抵押合同应当采用书面形式。因此，若陈某玲认可（追认）该含有抵押条款的个人借款合同，也只能以书面形式做出。而本案中，银行没有提供也不可能提供陈某玲的书面认可（追认）文件。

最后，本案的客观事实表明，陈某玲在签名时根本不知借款合同的存在、更不知道合同被冒签，结合直至司法鉴定意见出具后，银行才发现合同被冒签的事实，可以确定，本案缺乏谈论认可（追认）的事实基础；若银行认为，陈某玲在《申请表》上的签名视为对案涉合同（含抵押条款）的认可（追认），那么此后仍允许他人在借据上冒签，银行就是共同侵权人，需对陈某玲因此受到的损失承担连带赔偿责任。

因此，陈某玲与银行之间根本不存在借款合同关系，案涉借款合同及附件等对陈某玲不产生任何法律效力。

二、关于本案所涉陈某玲之房屋抵押问题

依照合同法第二条“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”之法定含义可知，合同的签订必须是特定当事人之间协商一致的产物，只有在该合同上做出意思表示的合同主体才受其约束。同时，根据物权法第185条关于设立抵押权之规定，设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。由于本案陈某玲房产上设立的抵押登记系依据冒用其签名的含有抵押条款之个人借款合同取得，陈某玲与银行之间并未就案涉抵押担保一事协商一致，陈某玲所签名的《申请表》既不是抵押合同，也不能推定视为对案涉含有抵押条款的个人借款合同的书面认可（追认），该含有抵押条款的个人借款合同未获得陈某玲的认可（追认）而对其不发生法律效力，因而依据该合同对陈某玲房屋所设立的抵押同样不具有法律效力。