律师代理胡某某诉某建设公司建设工程施工合同纠纷二审案

原告胡某某2008年4月1日与湖南某建设公司签定《项目负责人责任承包合同》，承包南昌某基础设施公司发包的南昌市某道路排水工程I标段，原告胡某某准时合格完成南昌市某道路排水工程I标段，南昌某基础设施公司已将全部工程款32385173.75元支付给被告湖南某建设公司，另外抚1（强电沟槽余土外运及回填）项目I标工程款为518773.9元，施工单位湖南某建设公司，实际施工人是胡某某，南昌某基础设施公司已将518773.9元支付给湖南某建设公司。现被告湖南某建设公司尚欠原告工程款533817.54元并拒不支付，原告特向法院提起民事诉讼。请求人民法院依法判决。请求人民法院判令被告湖南某建设公司支付给原告工程款533817.54元及逾期支付利息6万元(以533817.54元为基数，按中国人民银行规定的一年期贷款利率计算，从2014年2月1日暂计算到2016年1月10日；剩余利息计算到工程款533817.54元得到清偿止)；一审法院判决被告湖南某建设公司于本判决生效后三日内支付给原告胡某某工程款533817.54元及逾期支付利息(以533817.54元为基数，按中国人民银行同期贷款利率利率计算，从2014年2月1日计算到工程款得到清偿止)。

湖南某建设公司不服一审判决，提起上诉。二审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”认为：湖南某建设公司称其就3.8%的扣除比例及代胡某某缴纳了533817.54元的企业所得税的事实，均不能提供相应的证据加以证实，应承担举证不能的不利后果。二审法院判决，驳回湖南某建设公司上诉，维持一审判决。

被告湖南某建设公司作为总承包单位将其承接的南昌市某道路排水工程I标段转包给不具备建筑施工资质的原告施工，违反了法律法规强制性规定，但原告作为实际施工人，已按约定履行了相应义务；另外抚1（强电沟槽余土外运及回填）项目I标工程款为518773.9元，实际施工人是胡某某；原告所施工的建筑工程已经竣工验收合格并投入使用，南昌某基础设施公司已将上述两项目工程款合计为32903947.65元支付给被告湖南某建设公司，故被告湖南某建设公司应按约定支付相应的工程款。关于被告湖南某建设公司辩称的应从工程款中按实际3.8%扣除管理费及税款税金主张，因胡某某与被告湖南某建设公司均没有向法院提供双方合作的协议书或合同，对此胡某某称签订了协议而自己没有获得，被告湖南某建设公司称双方各自都留有一份协议，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”、第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”之规定，被告湖南某建设公司应承担不提供双方合作的协议书的法律责任，本案被告湖南某建设公司没有提供按2%缴纳本案项目企业所得税的证据，同时其陈述没有全部缴清企业所得税，故被告湖南某建设公司要求从工程款中按实际3.8%扣除管理费及税款税金主张，法院应不予以支持。南昌某基础设施公司证明本案两项目工程款合计32903947.65元结算发票均是胡某某提供并承担相应的税费，对此被告湖南某建设公司没有异议。原告认可将税金、管理费从工程款中按1.8%予以扣除，该认可不违反法律规定，法院应予以采纳。关于原告主张支付利息的请求，我们认为，因被告湖南某建设公司未及时支付工程款，应予支付利息，原告收到最后一笔代收款时间是2014年1月30日，故原告主张工程款利息从2014年2月1日起算，原告该请求法院予以支持，利率标准应按中国人民银行公布的同期一至三年期贷款利率计算。

就争议焦点问题，一审法院认为：因胡某某与被告湖南某建设公司均没有向法院提供双方合作的协议书或合同，对此胡某某称签订了协议而自己没有获得，被告湖南某建设公司称双方各自都留有一份协议，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”、第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”之规定，被告湖南某建设公司应承担不提供双方合作的协议书的法律责任，本案被告湖南某建设公司没有提供按2%缴纳本案项目企业所得税的证据，同时其陈述没有全部缴清企业所得税，故被告湖南某建设公司要求从工程款中按实际3.8%扣除管理费及税款税金主张，法院应不予以支持。南昌某基础设施公司证明本案两项目工程款合计32903947.65元结算发票均是胡某某提供并承担相应的税费，对此被告湖南某建设公司没有异议。原告认可将税金、管理费从工程款中按1.8%予以扣除，该认可不违反法律规定，法院应予以采纳。原告只认可湖南某建设公司按1.8%扣除管理费及税款592271.06元（32903947.65元*1.8%），两笔款的差额1126088.6元-592271.06元=533817.54元，即原告向请人民法院主张的工程款数额533817.54元。

就争议焦点问题，二审法院认为：依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”认为：湖南某建设公司称其就3.8%的扣除比例及代胡某某缴纳了533817.54元的企业所得税的事实，均不能提供相应的证据加以证实，应承担举证不能的不利后果。驳回湖南某建设公司上诉，维持一审判决。

湖南某建设公司辩称应从工程款中按实际3.8%扣除管理费及税款税金主张，因胡某某与被告湖南某建设公司均没有向法院提供双方合作的协议书或合同，对此一审胡某某称签订了协议而自己没有获得，湖南某建设公司称双方各自都留有一份协议，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”、第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”之规定，湖南某建设公司应承担不提供双方合作的协议书的法律责任，湖南某建设公司要求从工程款中按实际3.8%扣除管理费及税款税金主张，不应得到法院支持。湖南某建设公司上诉辩称怀疑胡某某在2015年底在闹事过程中将合同偷走。需要说明的是：本案一审过程中，湖南某建设公司从没有提出过合同偷走理由，目前也没有看到湖南某建设公司有关合同偷走向公安机关的报警证据，现在说合同偷走是不提供合同的理由，这个话经不起推敲，无人能相信。南昌某基础设施公司证明本案两项目工程款合计32903947.65元结算发票均是胡某某提供并承担相应的税费，对此一审庭审湖南某建设公司没有异议。胡某某认可将税金、管理费从工程款中按1.8%予以扣除，符合本案的实际事实。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以依据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的违法所得。

《中华人民共和国合同法》第五十八条：合同无效或者被撤销后因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。

目前，在建筑市场“实际施工人”违法承包现象较为普遍，“实际施工人”概念虽然早在最高人民法院法释[2004]14号《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》出现已为业内人士所熟知，但是其法律责任及权利始终没有明确。建筑市场行业存在大量的转包、违法分包以及挂靠等该行为是国家现行法律规定所不允许的，应当加大监管力度，建立健全法律制度，杜绝违法承包现象，保证国内建筑市场健康有序的发展。