律师代理职工何某诉雇主某公司劳动合同纠纷二审案

2013年1月至2016年12月期间，何某在甲公司处工作，双方建立了劳动关系，何某的工资按照绩效进行发放。2017年1月，甲公司在拖欠何某工资的情况下单方与何某解除了劳动关系。之后，何某向甲公司索要2016年所拖欠的绩效工资遭到拒绝而引发劳动仲裁和诉讼。何某的请求是判令甲公司支付双倍工资的差额部分49500元；判令甲公司支付经济补偿金64922元；判令甲公司支付所欠2016年的绩效工资194766元。本案经库尔勒市劳动仲裁委员会和库尔勒市人民法院审理，均驳回了何某的所有诉讼请求。

何某向巴州中级人民法院提出上诉，请求二审法院支持何某一审的全部诉讼请求。

一、何某与甲公司是劳动关系，甲公司拖欠何某绩效工资

1.庭审已查明甲公司的工资实行绩效制，绩效工资是按照产值计算的。甲公司对何某署名的设计项目是认可的。何某提交的某建筑工程施工图设计文件审查中心的证明及公证处证据保全的公证书都充分证明了何某的工作成果及工作量。经过计算何某2016年的绩效工资是194766元。

2.甲公司声称何某的部分工作量是由甲公司委托李某个人实际完成的，只提交了其单方与李某个人签订的服务协议，真实性无法辨别，其证明力极低。其次，根据《建设工程勘察设计管理条例》第十九条除建设工程主体部分的勘察、设计外，经发包方书面同意，承包方可以将建设工程其他部分的勘察、设计再分包给其他具有相应资质等级的建设工程勘察、设计单位。第二十条建设工程勘察、设计单位不得将所承揽的建设工程勘察、设计转包。第三，根据《建设工程勘察设计管理条例》第三十七条违反本条例规定，建设工程勘察、设计注册执业人员和其他专业技术人员未受聘于一个建设工程勘察、设计单位或者同时受聘于两个以上建设工程勘察、设计单位，从事建设工程勘察、设计活动的，责令停止违法行为，没收违法所得，处违法所得2倍以上5倍以下的罚款；情节严重的，可以责令停止执行业务或者吊销资格证书；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。第三十九条违反本条例规定，建设工程勘察、设计单位将所承揽的建设工程勘察、设计转包的，责令改正，没收违法所得，处合同约定的勘察费、设计费25%以上50%以下的罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。这是法律对设计单位的禁止性规定和处罚规定。据了解李某是某建筑勘查规划设计院的工作人员，如果法庭认定何某的部分工作量是由李某实际完成的，那么建议法庭向建设主管部门发出司法建议，对甲公司及李某的行为进行行政处罚。

3.本案所争议的绩效工资涉及的工程署名的结构设计人都是何某，何某就是法律层面的设计人，是要承担法律责任的。根据《建筑工程五方责任主体项目负责人质量终身责任追究暂行办法》第十八条规定，违反法律法规规定，造成工程质量事故或严重质量问题的，除依照本办法规定追究项目负责人终身责任外，还应依法追究相关责任单位和责任人员的责任。根据《中华人民共和国刑法》第一百三十七条规定，建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的，对直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;后果特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。这正是工程重大安全事故罪的刑法条文，何某作为署名的设计人，就是直接责任人员，如设计的建筑出现质量问题，首当其冲，一定会受到以上行政和刑事处罚，如此巨大的责任风险，甲公司居然称何某不承担责任，简直是匪夷所思、可笑至极。

4.甲公司声称绩效工资包括后期服务费，但未向法庭提交证据证实何某的绩效工资包括后期服务费。

5.关于设计的建筑是否有套用复用的，甲公司并未举证证明，即便是套用，甲公司也应当对是否重新进行过基础设计和局部修改进行举证，根据《工程勘察设计收费管理规定》，有上述情况的，设计费是要上浮的。

二、甲公司与何某未签订劳动合同，应当支付二倍工资

1.何某只与甲公司签订过2014年至2015年的劳动合同，合同期满后双方并未再签过劳动合同。虽然甲公司向原审法院出具了劳动合同，但是劳动期限条款的日期有明显改动的迹象，何某认为甲公司提交的就是2014年至2015年的劳动合同，通过涂改来冒充2016年的劳动合同。故2015年之后双方只是形成了事实上的劳动关系，而非视为重新签订了合同。因此，何某认为，劳动合同期满后的用工是一种重新用工行为，劳动合同法中的用工之日应包括合同到期后的重新用工行为，双方当事人应在一个月内续签书面劳动合同，续签合同等同于重新签订合同，适用双倍工资罚则。根据劳动合同法第八十二条的规定，甲公司应当向何某支付11个月的二倍工资49500元。

2.二倍工资既然称工资，就属于劳动报酬，就应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”。甲公司是2017年1月单方与何某解除劳动关系的，何某2017年12月向仲裁院申请仲裁，并未过仲裁时效。

三、甲公司违法与何某解除劳动关系，应当支付经济补偿金

1.劳动合同法第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。2017年1月，甲公司无故就不让何某上班了，属于违法终止劳动合同，应当支付双倍赔偿金。

2.虽然甲公司出示了解除合同证明书，但该证明书引用法律条文不清，属于无效约定，即便是何某提出，也是被迫而为，试问在用工单位拖欠自己大额工资的情况下，为了要回自己的工资，一定是要维系好劳动关系，怎么会主动提出解除劳动合同，这样的做法不在情理之中。事实是甲公司在拖欠何某2016年大额工资的情况下，强迫何某在解除合同证明书上签字，否则就不发工资，属于违法解除合同。根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第十五条 用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；甲公司在一审中提交的何某的工资表中明确显示，甲公司每月都无故扣掉何某上千元工资的事实，故甲公司应当支付经济补偿金。

综上所述，何某作为劳动者，与甲公司而言，是弱势群体，甲公司无故克扣何某的大额工资，实属无理，何某为保护自身合法权益穷尽了所有方式，先后通过录音、录像、证据保全、调取证据等行为固定证据，其中的艰辛和困难不言而喻，而甲公司使用涂改劳动合同及提交证明力极低的服务协议进行反驳，实属无理狡辩，恳请法庭支持何某的上诉请求。

一、甲公司于2019年1月30日前一次性给付何某劳动争议款项41000元。

二、以上款项支付完毕后，双方再无劳动争议纠纷。

何某提交的某建筑工程施工图设计文件审查中心的证明、公证处证据保全的公证书以及甲公司负责人亲笔签署的绩效工资计算办法，都充分证明了何某的工作量及应发工资数额。在二审审理过程中，合议庭经过庭审调查及询问建筑设计领域的专家查清了案件事实，对双方当事人进行了释法说理，对何某的部分工作量给予了肯定，基于上述因素甲公司同意调解，最终双方达成了调解协议，由甲公司向何某支付41000元。

1.签订合同时，劳动者首先要弄清单位的基本情况，要判断是否是合法企业，它的法人代表姓名、单位地址、电话要知道。同时，要求将这些内容明确写在合同中。

2.劳动者要弄清自己的具体工作，并在合同中明确工作时间与工作条件以及工作的内容和具体地点。

3.劳动报酬及其支付方式与支付时间要明确。如标准工资是多少？有没有绩效奖金？奖金是根据什么标准发放的？是现金还是通过银行支付到账户？要在合同中体现，不要轻信口头承诺。

4.关于试用期的问题要特别注意。法律规定试用期最长不得超过六个月，仅约定试用期的合同是无效的。在试用期间，用人单位不得无理由解除劳动关系。

5.社会保险约定。对于社保问题要有长远的考虑，一旦发生工伤意外等，最快速的解决方式是先通过劳动者购买的社会保险，快速选择走工伤保险补助的绿色通道维护伤者权益。

6.劳动合同盖章后，劳动者本人和用人单位要各保管一份。劳动合同是发生劳动争议时，劳资双方可出具的最直接、最有效的法律凭证。

此外，即使有劳动合同，仍要保存好能够证明劳动关系的证据，如工资条、入职面试字条、工作证件、体检表格、单位签字等。