律师代理甲公司参与乙公司诉其买卖合同纠纷一审案

2013年1月23日甲公司与乙公司签订了一份《采购合同》，合同约定：甲公司向乙公司采购一批建筑材料，合同总金额为1.3亿元。关于付款方式及条件，合同约定：合同签订之日起10日内甲公司向乙公司支付合同总金额的30%作为预付款；乙公司交货量达50%时，甲公司在10日内付合同总金额的40%；乙公司交货量达100%时，甲公司在10日内付合同总金额的25%；另剩余25%作为质保金，于最终竣工验收运营一年内无息支付。合同还约定，如因甲公司原因延迟付款的，甲公司同意按每日0.1%向乙公司支付滞纳金。合同签订后，乙公司依约履行了全部的交货义务，双方签署了数量确认表。甲公司向乙公司支付货款没有完全按照合同约定的时间进行，而是在2014年2月18日至2018年8月22日之间分十九次向乙公司支付完毕全部货款。

2018年8月24日，乙公司向北京市某中级人民法院对甲公司提起诉讼，以《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第21条为依据，主张甲公司延迟支付的款项应当先抵充滞纳金后再核减本金。如此计算下来甲公司尚欠乙公司货款本金1.1亿，违约金9000万，除此之外，甲公司还应当以欠付本金为基数，按每日0.1%向乙方支付延迟履行违约金至实际给付之日止。立案后，我所律师接受了甲公司的委托,作为被告代理律师向本案合议庭提出了一系列抗辩事由，以法庭上的博弈促成了双方谈判桌上的和解，最终乙公司选择撤诉。

1.原告提交的银行回单摘要栏上的“货款”、“设备款”、“材料款”、“采购款”字样，均明确指向合同项下的货款本金；银行回单是原告在其开户行自行打印的，故原告清楚知晓被告所付款项系本金，且从未向被告提出过任何异议；同时，银行回单右上角是原告财务做账的凭证号，原告财务已经将被告付款作为合同项下的货款本金列账。因此，在合同履行过程中，对于被告所付款项是清偿本金这一特定债务，原告清楚且无异议，双方达成合意。

2.合同履行过程中原告开具的全部发票总额为1.3亿元，与本合同结算的金额完全一致，且发票所示开票项目有两类，一是货物名称，二是安装费，均明确指向合同项下的本金。如果原告认为其收取的款项是违约金，则原告不应向被告开具货款本金发票。因此，可以印证原告对所收取的款项为合同货款本金没有异议。

二、本案不适用《合同法司法解释二》第21条规定，双方已对款项性质达成合意且利息与违约金性质不尽相同

1.《合同法司法解释二》第21条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”因此，21条解决的是当事人没有约定情形下的债务抵充顺序。而根据我方前述第一部分的分析，双方已对付款先行抵充本金达成合意，原告不得随意推翻。因此本案不适用《合同法司法解释二》第21条关于当事人在无约定情形下的抵充顺序。

2.此外， 21条规定的是支付不足时利息先于本金抵充而非违约金先于本金抵充，被告混淆了利息和违约金的概念。利息属于法定孳息，在性质上属于从债务；而违约金系基于双方约定而产生的赔偿责任，不是必然发生且独立于合同主债务，利息和违约金不能混同。

三、按日计付的违约金属继续性债权，应以按日形成的每个个别债权分别单独适用诉讼时效

1.原告诉状所列日期2018年8月24日暂视同原告起诉日，具体以法院实际受理案件时间为准。从该时点倒推三年为2015年8月25日。因此，按日计付形成于2015年8月25日后的每个个别违约金债权，受诉讼时效制度的保护;按日计付形成于2015年8月25日前的每个个别违约金债权，不再受诉讼时效制度的保护。

2.每一笔付款按日计付形成的每个个别违约金债权，起算时间起于合同约定的该笔款应付而未付之日，止于该笔款实际支付之日。因此，只要被告某笔付款时间在分界点2015年8月25日之前，则该付款对应的所有违约金债权均已超出诉讼时效。

四、原告诉请违约金明显过分高于因被告违约给原告造成的损失，应予调减

1.违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素。同时，非违约方应当承担对其遭受的可得利益损失总额、必要交易成本的举证责任。

2.因原告未举证证明其损失，也未就违约金计算标准合理提供证据。被告提供了国家统计局官网数据，显示从2012年至2016年，建筑业的产值利润率为2.3%-2.9%。同时，被告公司的年报显示被告利润率从2012年的1.09%一路下滑到2016年的0.08%，2015年甚至出现亏损。因此，建筑业作为一个劳动密集型的微利行业，日千分之一的违约金明显过高，应予调整。

3.截止原告起诉时被告虽极其困难但仍多方筹集资金付清货款，表明了积极履约的诚意，请合议庭在酌定违约金标准时，充分考虑被告的积极付款行为。相反，原告不顾双方在合同履行中对付款为本金已达成合意的客观事实，意图通过诉讼获取远超其合同本身的利益，这一不诚信的行为也请法院一并考虑。

4.如果按原告的诉请，再加上被告已付的1.3亿元，则原告认为被告应付总金额为3.3亿元，高达合同金额的2.5倍。违约金主要功能系弥补损失而非严厉惩罚，若本案中原告的诉请得到支持，则原告获取的暴利将导致双方利益重大失衡。

5. 因甲公司是建筑企业，作为工程施工方与业主方相比处于弱势地位，业主方对甲公司拨付工程款的进度势必要影响甲公司向乙公司支付货款的进度。甲公司的违约期间应当缩短，即按照业主方拨款的时间确定起算点，请合议庭充分考虑建筑施工行业的行业特性及交易习惯，调减违约金计算的期间。

恳请合议庭综合以上因素，对于过高的违约金进行调整。

（一）法律规定

根据《合同法司法解释二》第21条，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。当合同约定不明且债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的全部债务时，利息、本金的清偿抵充顺序为先息后本。可是，违约金与利息的性质不尽相同，违约金与本金的清偿抵充顺序在法律上没有明确的规定，司法实践中各地法院观点也有差异：

1.浙江高院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第25条第2项 债务人除借款本金之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，法院应按照下列顺序抵充：①实现债权的有关费用；②利息或者违约金；③借款本金。

2.重庆高院《关于审理买卖合同纠纷案件若干法律适用问题的解答（一）》第7条 当事人对已付款项的抵充顺序没有约定，买受人所付款项不足以清偿全部货款本金及违约金的，所付款项应先抵充其所欠货款本金，再抵充违约金。

显然，浙江高院认为清偿抵充顺序应该为“先违约金后本金”，而重庆高院认为“先本金后违约金”。

（二）律师观点

1.利息与违约金性质不同，处理方法也应不同。

利息属于法定孳息，在性质上属于从债务，是对资金未及时收回的补偿，体现平等有偿的原则；而违约金系基于双方约定而产生的赔偿责任，违约金不是必然发生而是违约后独立于合同履行行为之外的给付，违约金之债是在合同主债务之外独立的债务，兼具补偿与惩罚的功能。因此，利息和违约金不能混同，也不同无差别同时适用21条。

2.货款本金作为负担较重的债务应先行清偿。

在当事人没有约定的情况下，根据《合同法司法解释二》第二十条，优先抵充债务负担较重的债务;负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充;到期时间相同的，按比例抵充。货款本金作为主债务，负担较重且优先发生，不清偿将导致更加不利的后果，应当先行清偿。

3.逾期付款违约金的分段考量。

前面说到，逾期付款违约金兼具补偿与惩罚的功能，也即包含了作为补偿的逾期利息和兼具惩罚的违约金两个部分。本案中，原告主张的逾期付款违约金可以据此分成两个部分考虑：按法律界限内允许的最高利率（24%）计算延迟付款金额对应的应付利息，这一部分利息在法律保护范围内，可以适用21条优先货款本金清偿抵充；利息填平后剩余的部分应当被视为一般意义上的损害赔偿，不再适用21条，不得先于货款本金清偿抵充。

结合大量最高院和地方高院的类似案例，法院主流观点也是坚持区分利息与违约金，不得盲目地一律适用21条。法院通常做法是在综合考虑合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素后，酌定调减违约金计算标准为银行同期贷款利率四倍（低于24%）并优先清偿抵充，这可以视为法院在公平原则的基础上对利息、违约金、货款本金的抵充顺序和支付标准的一种折衷处理。

二、违约金的诉讼时效如何计算

（一）主要观点

关于违约金的诉讼时效，司法实务中也存在差异。一种观点认为按日计付的违约金应属继续性债权，就每违约一天产生违约金的单个债权分别计算诉讼时效。另一种观点认为违约金是双方当事人在合同中所确定的一个整体的合同权利，当违约天数最终确定时开始计算诉讼时效。

实务中，北京市高级人民法院民一庭《关于民法总则施行后适用诉讼时效制度的参考意见》第四条规定：“对于约定为按日计付的违约金等继续性债权，以按日形成的每个个别债权分别单独适用诉讼时效”。同时，北京市高级人民法院关于《审理商品房买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》第二十三条，对按日计算的违约金也支持按每个个别债权分别单独适用诉讼时效。

（二）律师观点

将每日产生的违约金看作一个单独的债权，分别计算诉讼时效，可以彻底解决按日累计违约金债权总额不确定的问题。并且诉讼时效制度存在的目的，一是保护债务人，避免因时日久远，举证困难；二是尊重现存秩序，维护法律平和；三是促使权利人及时行使权利；四是减轻法院负担，降低交易成本。对诉讼时效制度的适用，要服务于上述目的。单个请求权分别计算诉讼时效有利于纠纷的尽快解决及法律关系的稳定，符合时效制度的宗旨，另一方面亦可在保障守约方的救济权利与违约方的时效利益之间实现平衡。