律师代理某银行支行参与于某诉其金融委托理财合同纠纷一审、二审案

上诉人于某自2013年起多次在被上诉人某行前进大街支行购买该行理财产品。2014年5月29日，于某再次到某行前进大街支行购买理财产品。在该行负责办理理财事务的工作人员夏某涛推荐下，于某同意购买所谓的“某银稳盛1号·固定收益类股权投资基金”，并于当日由夏某涛直接在某行前进大街支行内通过网银将于文账户资金2,000,000元转到“某投资管理合伙企业”账户。之后，夏某涛将《某银稳盛1号·固定收益类股权投资基金认购合同书》交由于某签字。于某账户于2014年6月至9月期间共收到“某投资管理合伙企业”转入收益款74,008.22元。另外，在夏某涛转款给某银公司的过程中，于某向夏某涛提供了卡号、密码及U盘。2015年1月28日公安机关（长春市公安局朝阳分局经侦大队）对夏某涛制作的“讯问笔录”中，夏某涛陈述：夏某涛是某银行正式员工，日常工作是负责办理理财业务，于某在某银行购买的理财产品到期后询问夏某涛还有没有高息回报的理财产品，当时某银投资基金（北京）有限公司的业务员找夏某涛拉储户，并承诺按照客户储蓄金额的2.5%给予其提成，夏某涛对于某说这个产品是某行的理财产品，投资回报率是11.6%，最低是8%，按月支付剩息，于某信以为真，并同意购买，随即签订协议；于某签订的是与某银投资基金（北京）有限公司的理财合同，夏某涛向于某说该合同是某银行的理财合同，于某没有仔细看就在合同上签字。2015年2月12日公安机关对孙某桃制作的“询问笔录”中，孙某桃陈述：孙某桃当时在某银行前进大街支行任行长职务，夏某涛是某银行前进大街支行的正式员工，其岗位是个人客户经理，负责销售建行内部的理财产品；孙某桃承认某银行前进大街支行在员工的管理上存在漏洞，某银行前进大街支行正在积极配合公安机关的调查。2016年2月27日公安机关（长春市公安局朝阳分局重庆路派出所）对夏某涛制作的询问笔录中，夏某涛陈述：夏某涛私自给客户签订某银投资基金（北京）有限公司旗下的某投资管理合伙企业（有限合伙）的合伙协议；夏某涛知道这种销售非银行官方理财产品的行为违反银行管理规定以及相关的金融制度；某银行前进大街支行的其他工作人员对夏某涛销售非银行官方理财产品的事情不知情。因自2014年9月后未再有收益款转入于文账户，且12个月投资期限届满后，本金也未按合同约定返至账户，于某遂提起诉讼。

于某向长春市朝阳区人民法院提起诉讼，请求判令某行前进大街支行赔偿财产损失2,000,000元及利息，该院经审理后，以于某未提供充分证据证明时任某行前进大街支行理财客户经理的夏某涛向其出示了某行前进大街支行的制式合同文本、或在案涉理财产品的相应书面材料上加盖了某行前进大街支行单位公章或其它印鉴，同时，于某在合同的签订及网银付款的过程中均未尽到审慎义务，存在过失，故其仅依据工作时间、办理地点、员工身份等交易习惯主张夏某涛的“飞单”行为构成表见代理，并依此要求某行前进大街支行承担责任，于法无据，不予支持，遂判决驳回于某的诉讼请求。一审宣判后，于某上诉至长春市中级人民法院。

本案是关于于某与某行前进大街支行之间是否存在金融委托理财合同关系的诉讼。

一、合同法第四十九条规定的表见代理须以存在“行为人以被代理人名义订立合同”为前提，如果不存在以被代理人名义订立的合同，自无适用表见代理制度的条件。于某并未与某行前进大街支行签订金融委托理财合同，而是与某银公司订立合伙协议，既不能将该合伙协议视为金融委托理财合同，也不能以该合伙协议向某行前进大街支行主张权利。

二、金融委托理财合同的性质为委托合同，与合伙协议的性质有本质不同。于某主张双方是金融委托理财合同关系，但并未举证证明所谓的“金融委托理财合同”的具体条款和权利义务内容，而是要求某行前进大街支行履行其与他人订立的合伙协议，没有事实和法律依据。

三、夏某涛明确承认其受某银公司的委托推销该公司产品，而某行与某银公司之间并无委托代理关系，夏某涛的推销行为明显不属于职务行为。

四、U盾及密码的使用不属于银行责任范围。于某将其U盾及密码授权夏某涛代为使用，已不属于职务代理权限范围，而应属于某对其个人的委托，应自行承受该代理行为的法律后果，与某行前进大街支行无关。

五、最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第13条明确规定，“表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。”且“合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”本案既不存在合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，且于某自述未看所签合同内容，自行将应由其个人严格保管使用的U盾及密码授权夏某涛使用且未监督其使用行为，足以说明其对重大投资行为未尽高度的审慎注意义务，自身存在重大过失，显然不构成表见代理。

六、并无证据证明案涉合伙协议违法无效，于某也从未诉请人民法院予以撤销。在合同有效的情况下，于某应当仅能向其合同相对方某银公司主张合同权利，无权突破合同的约束效力向合同以外的某行前进大街支行主张权利。

七、出资于合伙企业，仅是资金由个人所有变更为合伙共有，并无损失可言。且作为合伙人的于某可以退伙方式收回出资，不能认为出资就是损失而要求赔偿。于某之所以与某银公司签订合伙协议，是为获得高额投资回报，理应承担相应的高风险。该投资风险的发生不是合同意义上的损失，更无权要求与此无关的某行前进大街支行赔偿。

综上，该院以无法认定于某与某行前进大街支行存在委托理财合同关系为由，判决驳回上诉，维持原判。

据此，职务代理的构成条件不仅需要满足职权标准（履行职权范围内事务）和名义标准（以单位的名义实施），其中还隐含着目的标准（须执行单位的工作任务），其中仅在职权范围限制方面不得对抗善意相对人。总的来说，职务代理依其构成要求而言，应为有权代理。因为同时符合职权、名义和目的标准，就意味着代理人的行为已具有充分授权；如有任一要件不满足，也不能构成职务代理。

而“表见行为指行为人表现出的其享有代理权的外观或被代理人表现出的授予行为人代理权的行为或语言（参见沈德咏、奚晓明主编、最高人民法院研究室编著：《最高人民法院关于合同法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第99～102页）”，行为人其实并不享有代理权。表见代理的实质是无权代理。正因如此，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第13条才规定，“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。”其中，“‘有理由相信’是指合同相对人善意且无过失地相信行为人有代理权，即相对人在不知道行为人无代理权方面不存在疏忽或懈怠，并为此承担举证责任。（详见《妥善审理合同纠纷案件维护市场正常交易秩序——最高人民法院民二庭负责人就〈关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见〉答记者问》，载《人民法院报》2009年7月14日）”。

综上，由于职务代理的实质是有权代理，表见代理的实质是无权代理，二者在法律性质上不能相容，因此不能以表见代理方式构成职务代理。由此可以推论出以下认定标准：（1）如果行为人的无权代理行为不具有代理权的表象，或者虽在客观上形成具有代理权的表象，但合同相对人不能举证证明其在不知道行为人无代理权方面不存在疏忽或懈怠，则表见代理不构成；（2）如果行为人的行为可认定为无权代理，无论是否构成表见代理，均不构成职务代理；反之，（3）如果行为人的行为可认定为有权代理，无论是否构成职务代理，均不构成表见代理；（4）如果行为人的行为满足职权标准（履行职权范围内事务）、名义标准（以单位的名义实施）以及目的标准（执行单位的工作任务），则构成职务代理。