韩某于2016年12月26日入职某药业公司，双方之间签订《劳动合同》，载有合同期限自2016年12月26日起至2019年12月26日止，其中试用期为2016年12月26日至2017年6月25日；韩某担任战略发展部数字化顾问岗位工作；公司安排韩某执行不定时工时制度；拒不服从公司管理的行为属于严重违反劳动纪律等内容。韩某转正后的月工资构成为：岗位工资44000元、月度目标绩效工资11000元，工资支付周期为自然月。
某药业公司按月对员工进行绩效考核评估，业绩考核等级由高至低依次为：S、A、B、C、D。2017年3月、4月、5月，某药业公司对韩某2017年2月，3月，4月的业绩进行了考核，考核等级均为B，韩某对上述评估结果均予以签字确认。2017年6月12日，韩某填写并向某药业公司提交《员工信息登记表》，将表格中“本公司内部工作经历”一栏内其战略发展部数字化顾问岗位的职级填写为“高管”。2017年6月、8月和9月，某药业公司对韩某2017年5月、6月和7月的业绩进行了考核，考核等级为B、B、C，韩某对上述评估结果予以签字确认。后某药业公司对韩某2017年8月的业绩考核等级确定为C，韩某对上述评估结果未予签字确认。2017年8月和2017年9月，某药业公司分别扣发了韩某工资2200元/月。
2017年12月4日，某药业公司向韩某送达《培训通知书》，载明“公司根据您前期的工作表现进行综合评议，您目前工作执行力及工作结果与本岗位存在差距，不能胜任在战略推动下的该岗位工作。为了更好的促进您与工作岗位匹配，特设定为期三个月的待岗培训期，自2017年12月5日至2018年3月4日止，培训地点在某大厦10层，培训内容将结合岗位要求进行安排。在待岗培训期内，公司将依法支付您工资，您也可根据自身能力和特长在公司内寻求相关岗位工作，待岗培训期结束后，公司将根据您的培训情况进行综合评价”。2017年12月8日，韩某向某药业公司提交了“关于培训通知书的质询函”，表示对《培训通知书》的内容不认可，要求某药业公司继续履行劳动合同。
2017年12月14日，某药业公司向韩某送达《解除劳动合同通知书》，载明“因您在岗位工作中执行力不足，多次出现工作进度、质量不符合工作要求的情况，经上级领导指正也未改善，而对此种不良状态也不接受待岗培训的安排，协商解除劳动合同未达成一致。现经公司研究，决定自2017年12月14日起请您停止工作，安排您于2017年12月15日至25日休年假。自2017年12月25日起解除与您于2016年12月26日签订的有效期至2019年12月26日的劳动合同，公司依法向您支付经济补偿金……”。某药业公司从韩某2017年12月1日至25日的工资中代扣代缴了应由韩某承担的该月社会保险费2361.04元、住房公积金2774元、个人所得税7433.37元后，向韩某实际支付了该期间的工资30420.10元。
另，某药业公司经查询得知，某投资公司于2016年4月7日登记设立，韩某为该公司的股东之一，并担任该公司的法定代表人、经理和执行董事。某投资公司在向工商行政管理部门提交的2016年度报告中载明的企业主营业务活动为“投资管理；资产管理；投资咨询”，在向工商行政管理部门提交的2017年度报告中载明的企业主营业务活动为“投资咨询”。韩某在入职某药业公司时，未将其在某投资公司的投资和任职情况告知某药业公司。
后，韩某申请劳动争议仲裁，要求某药业公司支付加班工资、工资损失及继续履行劳动合同等。仲裁裁决作出后，韩某、某药业公司均不服仲裁裁决，分别提起诉讼；一审法院作出判决后，韩某不服一审判决，提起上诉。
二审中，某药业公司就韩某原工作岗位已随其公司相关业务事项外包不能实际履行，以及韩某自行开办公司经营且在诉讼期间移转了社会保险等情况作出了说明。韩某主张某药业公司所述的公司业务事项外包及其开办公司经营的情况并不影响双方之间劳动合同的继续履行，其办理社会保险转移系为避免发生缴费中断损失。
（一）某药业公司解除劳动合同合法。
某药业公司解除缘由是韩某不服从待岗培训安排，从有韩某本人签字的绩效考核表可以看出，其工作表现是不完全符合要求的，韩某的月工资为55000元，是高收入高责任的高级管理人员，收入与表现不匹配；从时间上看，韩某在试用期满之后的表现比试用期更差，对于某药业公司的培训安排，韩某并未采取适当的途径反馈，而是采用言辞激烈的质询函形式进行回应，对某药业公司的正常管理造成冲击。
（二）某药业公司与韩某之间不具备继续履行的条件。
综合本案来看，一方面某药业公司已经无法对韩某进行正常工作管理，韩某没有在2017年8月的绩效考核表上签字，后面也没有配合某药业公司进行绩效考核，给某药业公司管理造成了困难，另一方面韩某已不认可某药业公司的企业文化，对某药业公司多有责难，继续履行将对其身心造成伤害，因此继续履行对双方而言是双输的局面。
（三）某药业公司无需支付加班费。
关于加班问题，无论韩某是否为高管，某药业公司是否经过了审批，均应当尊重双方的意思自治，允许约定执行不定时工时制，且韩某在职期间从未就此提出过异议。
二审法院判决：驳回上诉，维持原判。
虽然某药业公司于2017年12月25日与韩某解除了双方于2016年12月26日签订的《劳动合同》，且双方就某药业公司该行为是否合法各执一词，但即便某药业公司与韩某解除劳动合同的行为违法，在韩某未将其已在某投资公司担任重要管理职务的情况告知给某药业公司，且某投资公司的年度报告中记载该单位的经营活动信息的情况下，双方之间的劳动合同已经无法继续履行。据此，对某药业公司关于确认其公司与韩某之间的劳动合同已于2017年12月25日解除，双方无需继续履行该劳动合同的诉讼请求予以支持，并对韩某关于要求某药业公司支付2017年12月26日及之后工资的诉讼请求不予支持。
关于韩某要求延时加班工资和休息日加班工资。双方劳动合同中约定韩某的工作岗位执行不定时工作制，同时，根据韩某填写并向某药业公司提交的《员工信息登记表》中，将其战略发展部数字化顾问岗位的职级填写为“高管”的事实，足以认定某药业公司关于韩某属于劳动法意义上的公司高级管理人员的主张，而公司高级管理人员实行不定时工作制无需办理审批手续。结合上述情况，对韩某的所述其工作岗位执行标准工时制度的主张不予支持，并支持某药业公司的相应主张，认定韩某的工作岗位执行不定时工作制。其次，劳动者主张加班工资的，应当就加班事实的存在承担举证责任。韩某提交了考勤打卡记录截图、请假审批记录网页截图、加班时长和加班工资统计表、关于2017年晨间学习通知的网页截图、关于War-Room准确定义与执行的网页截图、成绩信息打印件和微信截图等证据，用以证明其存在延时加班和休息日加班。然而，加班时长和加班工资统计表为韩某单方制作，其他证据均非原件，某药业公司对上述证据的真实性和证明目的均不认可，且通过上述证据亦不能证明韩某的出勤情况，故认定韩某要求支付延时加班工资和休息日加班工资，没有事实和法律依据，不予支持。
二、北京市第二中级人民法院（2019）京02民终1073号《民事判决书》：
韩某虽对某药业公司与其解除劳动合同的理由不予认可，但在某药业公司作出解除劳动合同决定之前，双方已就劳动合同履行中存在的意见分歧经过了一段时间的沟通而未能取得相应效果，双方劳动合同解除的事实状态已由某药业公司单方引起且已持续较长时间，某药业公司亦就韩某原工作岗位已随其公司相关业务调整不能实际履行，以及韩某自行开办公司经营并移转由其他单位缴纳社会保险等情况作出了说明，故综合上述因素考虑，双方之间劳动合同不宜强制恢复履行，韩某主张某药业公司与其解除劳动合同违法，可依法寻求其他方式救济，其坚持要求某药业公司继续与其履行劳动合同及支付工资，并不具有必要性及可行性，故一审作出确认双方劳动合同解除不再继续履行的处理结果，并无不当。
韩某现对某药业公司将其视为执行不定时工作时间的高级管理人员不予认可，但韩某在工作期间并未就此提出异议，亦未就其在标准工作时间以外时间的工作向某药业公司申请审批加班，韩某虽提供了显示有每个工作日的初次和末次打卡时间的日常出勤打卡记录及个别时段的培训学习通知等，但该出勤记录等不足以证明某药业公司安排其加班，故对韩某依据考勤打卡时间自行统计的加班时长主张加班工资的请求，不予支持。
某药业公司解除与韩某劳动合同是因韩某的绩效表现差，但由于缺乏完备的绩效考核制度，且韩某对某药业公司的绩效考核结果明确表示不认可，故某药业公司对韩某的绩效考核缺乏事实基础，依此考核结果认定韩某不胜任工作不具有正当性，进而做出的培训安排也丧失了前提条件，韩某有权拒绝该培训安排。因此，某药业公司因韩某不服从培训安排而解除劳动合同的行为违法。
由于某药业公司与韩某之间就绩效考核问题存在重大分歧，且丧失了继续履行劳动合同的基本信任，同时，某药业公司因业务调整已无法继续履行劳动合同，而韩某也一直在未事先告知某药业公司的情况下自行开办公司以及诉讼期间已将其社会保险移转由其他单位缴纳，因此，根据《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第九条“用人单位违法解除或终止劳动合同后，劳动者要求继续履行劳动合同，哪些情形可以认定为‘劳动合同确实无法继续履行’？劳动合同确实无法继续履行主要有以下情形：（1）用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者用人单位决定提前解散的；（2）劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄的；（3）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中到期终止且不存在《劳动合同法》第十四条规定应当订立无固定期限劳动合同情形的；（4）劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性（如总经理、财务负责人等），且劳动者原岗位已被他人替代，双方不能就新岗位达成一致意见的；（5）劳动者已入职新单位的；（6）仲裁或诉讼过程中，用人单位向劳动者送达复工通知，要求劳动者继续工作，但劳动者拒绝的；（7）其他明显不具备继续履行劳动合同条件的。”之规定，某药业公司与韩某之间无法继续履行劳动合同。
（二）某药业公司无需向韩某支付加班费。
某药业公司与韩某在劳动合同中约定执行不定时工时制度，韩某已确认其为某药业公司的“高管”，且在职期间从未提出任何异议，同时也无证据证明存在申请加班或某药业公司安排加班的事实。因此，韩某不存在加班事实，某药业公司无需支付加班费。
一般而言，用人单位安排劳动者执行特殊工时制度需要经过行政审批方可，但安排高级管理人员执行不定时工时制度无需审批，这就需要用人单位明确高级管理人员的范围。因此，建议用人单位通过公司章程或规章制度明确列举高级管理人员的范围，并要求劳动者对其属于该范围进行书面确认。
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