律师代理某置业公司作为申请人对被申请人某建设公司提起建设工程施工合同纠纷仲裁案

申请人衡阳某置业公司与被申请人湖南某建设公司于2016年3月10日签订一份《施工合同》。2016年9月8日（标注日期为2016年3月2日）申请人衡阳某置业公司与被申请人湖南某建设公司签订一份《湖南省建设工程施工合同》（以下简称“《湖南合同》”）并用于备案。

《施工合同》签订后，被申请人提供了施工计划横道图（2016年9月至2018年5月），确定了工程施工工期。然而，在被申请人施工过程中存在施工人员与资金严重不足，管理严重混乱等问题，经常窝工、擅自停工等造成工期延误。截至2018年5月25日,本工程1、4幢主体结构封顶完工，2幢主体工程部分未完工，地下室工程部分未完工。按照《施工合同》约定，主体结构封顶工期为270天，且被申请人提交的“施工计划”约定主体结构应在2017年9月15日之前完工。显然，被申请人工期逾期已达7个多月之久。申请人依约依法均有权解除《湖南合同》《施工合同》及《补充协议》。

2018年5月25日申请人向衡阳仲裁委提出如下仲裁请求：1.裁决解除申请人与被申请人《湖南合同》《施工合同》及《补充协议》；2.裁决由被申请人承担本案的申请人律师费、差旅费、保全费、担保费、仲裁费等费用。

一、关于案涉施工合同有两份，实际履行是哪一份合同问题

本案中有两个施工合同，一个是双方实际履行的于2016年3月10日签订的《施工合同》，一个是仅用于2016年9月8日备案的《湖南省建设工程施工合同》，申请人提交的补充证据一(衡阳某公司公章用章记录本)及监理日志等大量证据均证明了《湖南合同》仅用于备案，这是不争的事实。

二、案涉两份施工合同是否合法有效问题

我们认为《施工合同》有效，《湖南合同》无效，理由如下：

（一）《施工合同》合法有效

1.《施工合同》是双方真实意思表示，且系双方实际履行合同，完全符合《合同法》及关于有效合同的要件。

2.湖南某建设公司认为《施工合同》无效的观点无事实与法律依据。湖南某建设公司认为《施工合同》无效主要基于以下二个理由：一是本案案涉项目属于“使用国有资金投资项目”； 二是商品住宅属“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目”，依招投标法是必须招标的项目。我们认为上述观点明显错误。

首先，X江项目是衡阳某置业公司自筹资金建设的。衡阳市发改委对于衡阳某置业公司开发建设X江项目的立项备案通知载明:资金自筹。项目建设的全部资金均来自衡阳某置业公司股东出资及衡阳某置业公司的融资，没有分文国有资金投入; 某国有资产管理有限公司的诉状（补充1）也证实项目资金属衡阳某置业公司自筹。

其次，对非国有资金投资项目可以不进行招投标。

2014年7月《住房城乡建设部推进建筑业发展和改革的若干意见》（建市[2014]92号）（五）明确：“调整非国有资金投资项目发包方式，试行非国有资金投资项目建设单位自主决定是否进行招标发包，是否进行有形市场开展工程交易活动，并由建设单位对选择的设计，施工等单位承担相应的责任。”

2016年5月18日，衡阳市政府办公室关于印发《衡阳市建设领域行政审批制度实施方案（试行）》的通知: 四、改革内容——（六）缩小审批范围:五、是对非国有资金投资项目由建设单位自行决定实行招标或直接发承包，实行招标发包的，建设单位应遵守招标法律法规及规章，并向住房城乡建设局窗口申请招投标备案；实行直接发包的，建设单位应向住房城乡建设局窗口申请直接发承包备案。

2018年6月1日施行中华人民共和国国家发展和改革委员会令第16号《必须招标的工程项目规定》第二条全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括:(一)使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目;(二)使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。

衡阳某置业公司的股东是有一个国有企业-某公司，但某公司只是小股东，而且是明股实债关系，某公司对衡阳某置业公司没有控制权。

再次，“商品住宅”已经从“必须公开招标”范围删除。

2000年4月4日颁布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家发展计划委员会令第3号）第三条将商品住宅列入关系社会公共利益、公众安全的范围，明确规定，商品住宅项目必须公开招标。

2014年3月24日，国务院法制办公室将国家发展改革委员会报请国务院审议的并向社会公众征求意见的《工程建设项目招标范围和规模标准规定（修订）（送审稿）》及其说明中，将“商品住宅”从必须进行公开招标的范围中删除。

2018年6月6日，发改法规〔2018〕843号《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第一条 为明确必须招标的大型基础设施和公用事业项目范围，根据《中华人民共和国招标投标法》和《必须招标的工程项目规定》，制定本规定。第二条不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1 级通用机场等交通运输基础设施项目；（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；（五）城市轨道交通等城建项目。第三条，本规定自2018年6月6日起施行。显而易见，“商品住宅”已不在必须招标的范围。

综合衡阳某置业公司证据7“非招标合同备案表”及某国有资产管理有限公司的诉状（补充1）等证据，显然X江项目不是必须招标的项目，且事实上也未招标。

由此可见，《施工合同》不存在《合同法》规定的无效情形，故合法有效。

（二）《湖南合同》因“通谋虚伪行为”无效

1.“对证据53‘合同公章登记表’，申请人虽当庭出示了原件，被申请人虽对其真实性持有异议，但湖南某建设公司未举出反证又不申请对真实性进行鉴定，则依据民事诉讼证据规则应予以釆信。显然《湖南合同》只是为办理施工许可证备案而签订。

2.《湖南合同》应属无效合同。

首先，本案基本事实：双方于2016年3月10日签订《施工合同》，《施工合同》约定桩基工程由湖南某建设公司分包，2016年3月 日湖南某建设公司进场进行管理，其分包桩基工程的衡阳市宏X建筑有限公司进场施工，2016年7月28日湖南某建设公司进场对案涉工程放线定位，并进行后续主体工程施工。为办理施工许可证，双方于2016年9月8日根据住建局提供的《湖南省建设施工合同》范本进行了部分填写。为防止日后发生纠纷，双方决定在衡阳某置业公司办理用章登记，而后双方代表在衡阳某置业公司的“合同公章登记表”上签字备注，即双方之所以签订《湖南合同》的目的为“签订的4份合同只作备案使用，不作双方正式履约合同”，双方加盖公章，将签订时间标注为2016年3月2日。2016年10月办理了案涉三个施工许可证。《湖南合同》的内容双方并未商议,许多条款未填写,有些约定更是相互矛盾。该合同仅用于备案办理施工许可证而已。事实上双方在事前[按《施工合同》、施工图编制预算，分包、开工，计算工期等]、事中[按《施工合同》、核定支付进度款、签证等]、事后[按《施工合同》反映诉求，签订补充协议等]都能反映出双方实际履行的是《施工合同》,前述事实在151-1号裁决书中均有认定。

其次，双方约定《湖南合同》不履行，这属于《民法总则》第146条规定“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”的情形。退一万步讲，即便双方没有签订相关的不履行的文字，但事实上双方签订《湖南合同》仅是为了备案办理施工许可证用，而不是双方用于施工履行，也应属于“通谋虚伪行为”，故《湖南合同》应属无效合同。

三、如案涉合同合法有效，则申请人要求解除案涉合同是否有法律依据和事实依据问题

（一）《施工合同》约定了:单幢总工期570天（施工工期至2018年5月31日止）

双方签订的实际履行的《施工合同》第一部分协议书“三、合同工期：开工工期：桩基施工于2016年3月1开工，发包人将打桩工程的小应变检测合格完成后的第二天开始计算工期，单幢工程总工期约定570天。”“第三部分”专用条款35.2中约定“单幢工期570天……”

项目施工过程中，被申请人于2017年3月4日向监理单位浙江泰X建设工程管理咨询有限公司送报“进度计划报审报验表”及“X江三期工程1#2#4#楼施工计划横道图（2016年9月—2018年5月）”，监理单位认可施工进度计划，并签署意见：“要求施工严格按照此进度计划执行”。

（二）被申请人延误工期截止于2018年7月30日，已达331天

依据施工计划，被申请人应于2017年8月30日前完成1#2#4#楼的主体封顶，根据我方提供的第十三组证据（49、50）现状公证，因被申请人一直停工，各位仲裁员可以去现场查看。被申请人的施工的现状是:地下室还有一些工程未完成。1#楼完成主体封顶、2#楼尚有一些工程未完成，4#楼完成主体封顶。依据施工计划，被申请人应于2017年8月30日前完成1#2#4#楼的主体封顶。那么，从2017年8月30日至今已有333天，这期间有两天的工期顺延，故被申请人工期延误已达331天。

（三）《施工合同》约定申请人有权解除合同

专用条款35.2“本合同中关于承包人违约的具体责任如下：（3）总工期违约；2）若承包人工期违约在60天以上，承包人工期逾期，每逾期一日，承包人按日向发包人支付未交付幢号工程造价部分万分之十的违约金，同时发包人有权解除合同……”

（四）申请人依法有权解除《施工合同》

根据《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14 号）第八条：承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

本案被申请人不仅书面告知申请人不能在合同约定的工期内完工，而且拒绝施工已达两个多月，法律规定的解除合同的条件完全成就，因此申请人有权解除《施工合同》。

二、被申请人湖南某建设公司应于本裁决生效之日起十日内向申请人衡阳某置业公司支付财产保全费人民币5000元、担保费人民币2600元。

三、驳回申请人衡阳某置业公司的其他仲裁请求。

本案本请求仲裁费人民币282740元,由申请人衡阳某置业公司承担人民币5400元，被申请人湖南某建设有限公司承担人民币277340元。因申请人衡阳某置业公司已预交全部仲裁费，故被申请人湖南某建设公司应在本裁决书生效之日起十日内将人民币277340元径付申请人衡阳某置业公司，本会不另作收退。

本裁决为终局裁决，自作出之日起发生法律效力。

对于本案本请求部分所涉及的有关问题，本会一一分析如下：

一、关于案涉合同（含补充协议）的效力性问题

本会认为：申请人性质为国有资本参股的民营企业，案涉工程的资金来源于申请人自筹。对于非国有资金所投资建设的商品住宅项目是否属于必须进行招标的项目，司法实践中存在较大的争议，对于个案应当综合多种因素予以认定。原国家发展计划委员会于2000年4月4日颁布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家发展计划委员会令第3号）第三条将商品住宅列入关系社会公共利益、公众安全的范围，明确规定商品住宅项目必须公开招标。随着社会经济的发展，2014年7月1日，住房城乡建设部发布《关于推进建筑业发展和改革的若干意见》（建市[2014192号），其中第二条规定：“（五）改革招标投标监管方式。调整非国有资金投资项目发包方式，试行非国有资金投资项目建设单位自主决定是否进行招标发包，是否进入有形市场开展工程交易活动，并由建设单位对选择的设计、施工等单位承担相应的责任。”同年3月24日，在国务院法制办公室将国家发展改革委员会报请国务院审议的并向社会各界征求意见的《工程建设项目招标范围和规模标准规定（修订）（送审稿）》及其说明中，也将“商品住宅”从必须进行公开招标的范围中予以删除。基于上述情况的变化，本案中，衡阳市住建局在《衡阳市建设工程非招标项目备案表》中，将案涉工程认定为非招标项目并予以备案。综合以上情况，本会认为不宜将案涉工程认定为必须进行招标的项目。鉴于案涉工程已取得《建筑工程施工许可证》，被申请人具有建筑工程施工总承包二级资质，且案涉合同均意思表示真实，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，故本会认为：案涉合同包括《湖南合同》《施工合同》及《补充协议》均合法有效。

二、关于《湖南合同》与《施工合同》的关系问题

对于工期、工程价款的计算、工程进度款的支付、违约责任等实质性内容，申请人称：应当以实际履行的《施工合同》为准。被申请人辩称：应当以备案的《湖南合同》为准。

本会认为：如前所述，《湖南合同》与《施工合同》均合法有效。鉴于《湖南合同》签订在前，《施工合同》签订在后，且《施工合同》第47条第七项明确约定“本合同签订前，如果有发包人与承包人达成的书面文件及其他任何形式的约定，与本合同有关专用条款相抵触的,均以本合同中的专用条款为准”，故对于工期、工程价款的计算、工程进度款的支付、违约责任等实质性内容，《湖南合同》与《施工合同》存在不一致之处，应当以《施工合同》为准。事实上，在案涉工程主体框架部分的预算、工程进度款的支付等方面，申请人与被申请人也是按照《施工合同》实际履行。当然，《施工合同》如有未约定事宜，仍应按《湖南合同》的有关约定履行。

三、关于案涉合同（含补充协议）能否依约或依法解除的问题

（一）约定解除问题

《施工合同》第三部分“专用条款”第35.2条约定：“总工期违约：若承包人工期违约在60天以上……发包人有权解除合同”。

根据上述分析及庭审查明的事实：1、加上可以顺延的7天工期，案涉工程的总工期为593天，工程竣工验收完成的最终截止时间为2018年6月7日。2、自2018年5月初至本案仲裁庭审之日，施工现场处于停工状态，主体结构已封顶，外架尚未拆除，部分分项工程也未完工。

本会认为：截止目前，案涉工程尚未竣工，仅自合同约定的竣工验收完成时间2018年6月7日计算至本案仲裁庭审之日，总工期逾期已超过60天，即合同约定解除的条件已经成就。

（二）法定解除问题

《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”。

本案中，在申请人已经依约支付首期工程进度款的情况下，被申请人有义务加快工程进度，确保在2018年6月7日前完成案涉工程的施工。但被申请人却自2018年5月初至今一直停止施工，可视为以自己的行为表明不履行合同主要义务，也已经无法实现案涉工程在2018年6月7日前竣工验收的合同目的。此外，申请人在2018年5月25日向本会申请仲裁，要求解除案涉合同，系对自身权利的合法救济。在本会作出裁决认定应否解除案涉合同之前，合同仍是合法有效的，被申请人仍有义务继续进行施工，不能也不应以申请人提起仲裁要求解除合同为由而停止施工。

本会认为：鉴于被申请人自2018年5月初至今停止施工，以自己的行为表明不履行合同主要义务，合同法定解除的条件也已经成就。

《中华人民共和国招投标法》第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。 

2000年4月4日经国务院批准，发布施行《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第一条：为了确定必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准，规范招标投标活动，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，制定本规定。第三条：关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：(一)供水、供电、供气、供热等市政工程项目；(二)科技、教育、文化等项目；(三)体育、旅游等项目；(四)卫生、社会福利等项目；(五)商品住宅，包括经济适用住房；(六)其他公用事业项目。

在本案中，《施工合同》是2016年3月10日签订的，依据《招投标法》和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，《施工合同》必须进行招投标，而《施工合同》并未进行招标，则依招投标法应属无效。

但自2014年以来，无论住建部还是地方人民政府，均在推出不进行招投标的改革试点，2014年7月1日，住房城乡建设部发布《关于推进建筑业发展和改革的若干意见》（建市[2014192号），同年3月24日，在国务院法制办公室将国家发展改革委员会报请国务院审议的并向社会各界征求意见的《工程建设项目招标范围和规模标准规定（修订）（送审稿）》及其说明中，也将“商品住宅”从必须进行公开招标的范围中予以删除，2018年6月6日，发改委法规〔2018〕843号《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，“商品住宅”已不在必须招标的范围。

显然，案涉《施工合同》签订时（2016年3月）是需招投标，而本案仲裁时（2018年8月），案涉《施工合同》已经不需招投标了。

根据保护交易安全、鼓励交易、合同自由以及保护公共利益等因素，在司法实践中形成了从宽例外、持续性行为例外两个基本原则。从宽原则是指，在确认合同效力时，合同成立于《合同法》实施之前，但如适用合同成立时的法律该合同无效，而适用《合同法》该合同有效的，适用《合同法》。即在认定合同效力的问题上，人民法院应从宽把握合同的生效要件，只要合同符合旧法或者《合同法》规定的生效。因此，《合同法司法解释一》第三条 人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。同理，《施工合同》在审理时已经无需招投标，故不以《施工合同》未进行招投标为由认定无效。

二、当《施工合同》约定的解除条件成就时，当事人可以依约解除合同；当合同的法定解除条件成就时，当时人可以依法解除。

《施工合同》约定：“总工期违约：若承包人工期违约在60天以上……发包人有权解除合同”，当案涉工程工期违约远超约60天以上时，发包人有权解除合同；

《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”，承包人的停工行为表明其不履行合同义务；

该案申请人既主张了约定解除权也主张了法定解除权，衡阳仲裁委支持了申请人的观点并裁决解除合同。

三、裁决书认定《施工合同》和《湖南合同》均合法有效显然错误。

该案裁决书认定案涉的《施工合同》和《湖南合同》均有效，显然是一个错误的认定。一个工程项目，无论发包方与承包签订多少份施工合同，但双方只可能约定履行一个施工合同，否则施工就无法正常进行，这是不言而喻的道理；何况发包方与承包方签订一份用章登记，双方明确“签订的4份合同只作备案使用，不作双方正式履约合同”。这种约定施工内容的合同约定不履行，只做备案使用的合同，就是典型的《民法总则》第146条规定“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”的情形，属于“通谋虚伪行为”，故《湖南合同》应属无效。

建议公司在经营过程中依法签订相关合同，若需备案也只能将实际履行的合同用于备案，防止黑白合同出现。如此，纠纷也许不会发生，发生了解决起来也没有那么麻烦。