律师代理某混凝土公司参与某建筑工程公司诉其买卖合同纠纷一审案

2013年原告承建某大厦项目，与被告签订了(建设工程商品(预拌)砼买卖合同)，合同约定被告向原告在建工程提供商品混凝土，同时在合同中对预拌砼强度等级、数量、单价、质量标准及检验方法等进行了约定。

合同第八条约定工程预拌砼质量标准及校验办法: 

1.乙方提供的预拌砼，必须严格执行和达到国家颁布的(预拌砼》标准(GB／14902-2003)； 

2.预拌砼质量检验分为出厂检验和见证取样检验。出厂检验的取样，实验由己方负责，并由乙方出具检测报告;见证取样由甲方(建设单位或施工企业)、 监理和乙方代表共同参加， 其见证取样由施工企业送县或市建设工程质量检测中心指定地点按国家标准标养、检测，所发生的标作和检测费用由甲方(建设单位或者施工企业)承担；

3.预拌砼检验项目：普通混凝土检验抗压强度。土建工程按照GBJ107-87《混凝土强度检验评定标准》执行；市政公路工程按照JTG80/1-2004《公路工程质量评定标准》执行。当甲方对混凝土有其它性能要求时，应按国家现行有关标准试验，无相应标准时应按合同约定进行试验，其结果应符合标准或合同约定要求；

4.甲方出现不及时检验或不检验的请形，视为认同乙方的商品砼质量符合要求。

合同第十一条甲方的权利与义务规定中甲方的权利：(1)甲方有权对乙方提供的预拌砼按国家标准进行监督，并抽取乙方供砼方量；(2) 甲方有权要求乙方提供预拌砼配合比设计报告及原材料检测报告等资料；(3) 甲方有权在因乙方预拌砼试压件(按规范标养、并达到规定期龄)检测不合格的情况下委托具有资质的检测机构对构件实体进行回弹或钻芯检测，若检测不合格，则甲方有权且只要求乙方赔偿加固、补强或拆除重建所发生的直接材料费和人工费。

合同签订后，原、被告依照合同约定的事项履行各自应承担的义务和责任。合同履行期间，被告共给原告提供商砼1681次，原告给被告支付货款7684048元，被告因原告的要求出具了部分货款的发票，并已交付。原、被告双方因未付货款2148124.5元，发生纠纷诉至法院，经喀什市、地两级人民法院审理并判决，之后双方在案件执行阶段达成执行和解协议，原告按期支付剩余货款，被告向原告出具相关发票及收据。原告以被告未就已支付货款全额开具增值税专用发票给其造成损失及未提供预拌砼配比设计报告及原材料检测报告为由，诉至阿图什市人民法院。请求法院判令：1.被告向原告交付预拌砼配比设计报告及原材料检测报告；2.被告支付因未给原告提供8666522.54元发票造成的经济损失997033.57元； 3.被告承担本案支付的律师代理费72000元； 4.被告承担本案诉讼费及评估鉴定等全部相关费用。

在合同履行过程中，被告已经向原告提供预拌砼配比设计报告及原材料检测报告，有原告工作人员签字确认的签收表为证，这两项报告根据合同约定属于被告负责出厂检验报告，被告已完成自行检测并向原告出具，履行了合同约定的质量检验义务和报告义务。原告所称的应由第三方出具的检测报告，依据合同约定应由原告委托组织和检验，费用由原告承担。原告要求被告出具第三方检测报告的请求不能成立。

首先，双方合同未约定被告向原告提供发票，因此提供发票不是被告的合同义务，所以也就不存在因未开票给原告造损失一说。其次，原告未就实际造成的损失进行举证，因此原告计算损失的依据不明确，损失是否实际发生没有证据证明。第三，被告在合同履行之外向原告提供了普通发票，并不必然证明开具发票是被告的义务。第四，原告虽然被认定为一般纳税人，但并不必然证明被告必须给其开具专票。在之前的履行中被告开具的普通发票均已向原告交付，原告未提出任何异议。

原告的诉讼请求无事实和法律依据，因此主张的律师代理费不因由被告承担。

根据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：当事人采取合同书形式订立合同的，自当事人签字或者盖章时合同成立。原告某建筑公司与被告某某公司签订的《建设工程商品(预拌)砼买卖合同》是当事人真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，各方当事人均应按合同约定履行各自义务。合同第八条工程预拌砼质量标准及校验办法，第十一条甲方的权利与义务，分别对工程预拌砼的预拌砼原材料检测标准、检测项目、检测报告和配比设计报告、原材料检测报告等事项进行了约定，经庭审查明和被告提供的证据可以认定，被告已在合同履行期间向原告提供了预拌砼原材料检测报告和配比设计报告；对于原告在庭审中提出合同中约定预拌砼原材料检测报告和配比设计报告应由第三方出具的意见，从合同中约定的事项来看，双方之间签订的(建设工程商品(预拌)砼买卖合同》第八条第1、2项的内容为： 1.乙方提供的预拌砼，必须严格执行和达到国家颁布的(预拌砼》标准(GB/14902-2003)； 2.预拌砼质量检验分为出厂检验和见证取样检验。出厂检验的取样，实验由乙方负责，并由乙方出具检测报告；见证取样由甲方(建设单位或施工企业)、监理和乙方代表共同参加，其见证取样由施工企业送县或市建设工程质量检测中心指定地点按国家标准标养、检测，所发生的标作和检测费用由甲方(建设单位或者施工企业)承担。因此可以确认，在合同中并未体现和明确对预拌砼原材料检测报告和配比设计报告应由第三方出具的约定，结合审理查明的事项和被告当庭提交的证据可以认定被告已经履行了预拌砼原材料检测报告和配比设计报告的交付义务。对于原告庭审中提出要求被告出具28天强度检测报告的要求，原告并未在本案的诉论请求中提出，对在庭审中原告的此项要求，不属于本案的审理的诉求之内，故本院对此不予处理。

二、被告是否具有开具发票的义务以及给原告造成损失如何计算的问题

原告在庭审中认可合同中没有明确约定被告具有开具发票的义务，也并未提供相关证据佐证被告具有开具发票义务。前期被告向原告出具发票的行为仅是双方在合同约定之外的行为，并不能因前期被告向原告出具发票的行为，就可定性为这是被告在合同履行过程必须遵守的义务和责任。对于原告提出的因被告支付未提供8666522.54元发票，而造成原告的经济损失997033.57元的诉求，原告在庭审中并未向法庭提交相关的证据证明原告已经实际产生了997033.57 元损失，以及税务部门按照13%的增资税计算的方式要求原告支付由此产生的税费，故对原告的诉求不予支持。

三、律师代理费是否有法律依据的问题

对于原告主张的律师代理费72000元。双方签订的《建设工程商品(预拌)砼买卖合同》未约定律师费用为违约责任索赔内容，也未约定律师费的承担方式和承担标准。根据民事诉讼法的规定，当事人可以自己的名义参与全部的诉讼活动，并未强制要求当事人的诉讼行为必须由律师代理，因而律师费是当事人根据其自身的情况自主选择是否聘请律师而产生的，所以在诉讼中产生的该费用与被告履行合同之间没有必然的因果关系，故对原告的该项诉讼请求不予支持。