律师代理某某建设集团与某某置业公司建设工程施工合同纠纷案

2018年3月1日，发包方某某置业公司和承包方某某建设集团签订《建设工程施工合同》，约定由某某建设集团承建某商品房一期工程，合同价为103450000元（暂定），税前优惠率按照10%标准执行，开工日期为2018年3月1日，竣工日期为2019年5月20日。同日，双方签订《补充协议书》，该协议约定增加以下付款节点：主体结构施工至五层或主体结构建筑面积施工至50000平方米时，支付工程款贰仟万元。施工合同签订后，某某建设集团即进场施工。

后某某置业公司将涉案工程分为两部分分别于2018年 3月、2018年6月进行招标，并分别向某某建设集团下发两份《中标通知书》。

因某某置业公司不按约支付工程款，某某建设集团停工。2019年4月，双方签订《施工会谈备忘录》，主要内容为： 对一期后期工程的施工问题，双方均同意改变《建设工程施工合同》约定的施工总承包模式，并将其变更为施工总承包管理模式，也不再追究对方的违约责任。

2019年7月1日，某某置业公司强行占据控制工地。2019年7月9日至2019年7月11日，某某置业公司委托公证处对施工现场钢筋数量进行公证。2019年7月10日，某某置业公司与第三方施工单位就涉案工程签订施工合同。

2019年11月，某某建设集团提起诉讼。诉讼中，某某建设集团提出工程造价鉴定，鉴定报告意见为：1.双方无争议部分造价：42776197.85 元；2．双方有争议部分造价：a．依据置业公司意见：措施费用和现浇砼构件模板支设费用均按 50%计取，造价为1188926.63元；b．依据建设集团意见：措施费用按70%计取，现浇砼构件模板支设费用按80%计取，造价为6455633.05元（其中含优惠让利造价3750074.89元）。

一审判决认为施工合同有效，仅严格按施工合同约定支持某某建设集团工程款，其他均不支持，双方不服均提起上诉。我所律师代理该建设集团，二审判决将施工合同下浮率由10%调整为5%，措施费用和现浇砼构件模板支设费用比例由一审50%均提高至65%，临时设施费按全部工程记取，现场遗留钢材全部予以支持。

我们认为，涉案工程因为某某置业公司的原因成为半拉子工程，不能按正常工程计价处理。具体为：

一、双方签订《建设工程施工合同》后又对涉案工程进行了招投标，《建设工程施工合同》和招投标文件对工程价款的约定相互矛盾。涉案工程因置业公司不履行《备忘录》约定且强行控制现场霸占建设集团物资而成为半拉子工程，按照合同约定计价的基础不复存在，继续按照合同约定计价对建设集团显失公平。

二、脚手架、现场外架、模板等措施费用都是先搭建后施工，实际搭建的面积远超实际施工面积，现在因置业公司原因成为半拉子工程，所以不能按已完工程价款的比例记取。

三、因置业公司暴力违法强占施工现场霸占物资，继而擅自允许第三方进场施工，导致建设集团现场数额巨大的材料物资丢失损毁，置业公司应予以赔偿。

四、建设集团按置业公司及监理单位批准的《施工组织设计》和《安全施工组织设计》实际投入安全文明施工费及建设临建，但因置业公司暴力违法将建设集团驱离现场，导致该特殊临建丧失使用价值。临时设施费用系一次性投入，置业公司应按完整工程给付临时设施费用。

一、涉案施工合同及补充协议书的效力如何认定。涉案项目虽然不属于必须招标的工程，但某某置业公司和某某建设集团进行了招投标程序，仍然要按照《中华人民共和国招标投标法》的规定对合同效力进行审查。某某置业公司分别于2018年3月和6月向某某建设集团颁发了《中标通知书》，但双方于2018 年3月1日已经就涉案工程签订了施工合同和补充协议书，存在先定后招的情形，违反了《中华人民共和国招标投标法》第五十三条的规定，因此双方的中标及施工合同补充协议书均属无效。

二、涉案施工合同及补充协议书未能继续履行的责任归属问题。某某置业公司迟迟未能按照合同约定及时支付进度款，自身存在违约行为。备忘录虽未能完全履行，但其内容系双方当事人真实的意思表示，从备忘录中“甲乙方也不再追究对方的违约责任”的表述来看，双方均认可自身在涉案合同的履行过程中存在违约行为。综合上述事实可以认定，某某置业公司和某某建设集团在合同履行过程中均存在过错，致使双方矛盾不断加剧，并最终导致涉案合同无法履行。一审判决认定涉案施工合同及补充协议书未能继续履行的主要原因在于某某建设集团未按照约定进度推进工程，缺乏事实依据，本院依法予以纠正。

三、关于某某置业公司应支付某某建设集团的工程款及利息问题。关于工程款是否下浮10%的问题。涉案施工合同约定的工程内容为施工图纸范围内的土建和安装工程，目前建筑市场行业中普遍存在土建工程相较安装工程风险、成本较高的实际情况，涉案施工合同约定10%的优惠让利是在某某建设集团完成所有土建、安装工程等合同内容的情形下，进行下浮10%而得出的综合平衡价格。而某某建设集团对合同内工程未施工完毕，鉴定报告载明已完工部分主要为土建工程以及零星的安装工程，一审判决完全按照合同约定的下浮比例计取已完工程价款，与实际施工情况及适用原下浮比例的条件不符，亦有失公平，因此本院参照鉴定意见以及某某建设集团完成的施工内容，酌定将工程款下浮比例调整为 5%。关于措施费用和现浇砼构件模板支设费用，对于合同无法履行，某某置业公司和某某建设集团均有责任，故本院酌定措施费用及现浇砼构件模板支设费用均按照65%计取。结合本案证据，可以证实某某置业公司于2019年7月9日对涉案建设工程已经可以实际控制，应视为涉案工程此时已经交付，故2019年7月9日应视为应付款时间，欠付工程款利息亦应从2019年7月9日开始起算。

四、关于某某建设集团主张的安全文明施工费投入、现场剩余材料款能否得到支持。关于临建费用。目前建筑市场行业中普遍存在施工方在工程前期一次性投入大量临建设施，当工程全部完工的情况下，安全文明施工费按照工程总价款的一定比例计取符合工程计价规范及公平原则，但在工程未能全部完工的情况下，若仍以已完工程价款为基数按照一并比例计取安全文明施工费用中的临建费用，则对施工方不公平。本案中，某某建设集团前期建设大量临建设施，在工程未能全部完工的且临建设施全部留在施工现场的情况下，对某某建设集团的临建损失亦应酌情支持，一审判决以鉴定报告中已经按照比例计取了安全文明施工费为由对某某建设集团的临建费用损失不予支持欠妥。故本院酌定临建费用以双方签订的《建设工程施工合同》中约定的全部工程为基数记取。关于现场物资。某某置业公司于2019年7月9 日已经控制涉案项目施工现场，故对于现场的物资应负有保管义务，故对于遗留物资，某某置业公司应向某某建设集团返还，无法返还的，应赔偿相应的损失。按主管部门发布的信息价，某某置业公司应向某某建设集团支付现场遗留钢筋损失 654430.54 元。

（二）半拉子工程的工程价款记取，不能完全套用施工合同的约定，否则容易导致利益失衡。在建筑施工行业中，普遍存在着工程主体施工风险难度较高而利润较低，安装、装修工程相对利润高。利润较大的后期工程由于置业公司原因建设集团几乎没有参与，涉案工程作为一个整体已完工程已没有计价的基础，再按照施工合同约定按08定额下浮10%对建设集团极不公允。

（三）对于不完整工程，对措施费的计取比例也应调整。

脚手架、现场外架、模板等措施费用都是先搭建后施工，实际搭建的面积远超实际施工面积，现在因某某置业公司原因成为半拉子工程，所以高于已完工程比例提取。

（四）临时设施费属于施工单位工程前期一次性投入，对于建设单位有重大过错的不完整工程，应按全部工程完整记取。

（五）合同解除的情况下，施工单位现场遗留物资属于工程款的一部分，因建设单位占有应予以赔偿。

半拉子工程的诉讼处理是目前建设工程施工合同纠纷案件中的难点。本案结合工程行业的实际情况，通过调整工程价款，较好的平衡了发包人和承包人之间的矛盾和利益，双方均服判息讼。本案中，因施工单位未提前对现场物资进行公证，建设单位突然清场后导致部分物资举证困难。如发生停工，应及时固定证据，特别是施工界面、现场物资。停工乃至合同解除对发包人和承包人均利益攸关，处理不好将会两败俱伤，损失巨大。建设单位和施工单位均应互谅互让，避免出现僵局。