律师代理某服务中心与某公司、某自然人建设工程施工合同纠纷二审案

2013年5月，南京某公司就南京某矿山地质环境治理示范工程进行招标，招标内容为边坡地质灾害治理、废弃地治理、复绿荛中、辅助工程等，徐州某公司按照程序中标后与南京某公司签订施工合同，之后徐州某公司将其工程整体转包给安徽某石料厂承包施工，安徽某石料厂承包该工程后以其自身名义在工程现场设立了项目部并由徐某1负责招聘项目现场管理人员进行具体施工，此后南京某服务中心以其与徐某1签订的施工合同起诉徐州某公司和徐某1要求支付拖欠的工程款共计2,150,000元。我方代理徐州某公司参与诉讼，一审法院审查认为南京某服务中心与徐州某公司之间并无建设工程施工合同关系,南京某服务中心亦未实际参与案涉工程施工,其向法院提交的2015年8月2日与徐某1签订的施工合同也系在本案提起诉讼时签订，南京某服务中心采取伪造合同证据、虚假陈述等方式向法院提起诉讼,其行为已涉嫌构成虚假诉讼罪,故本案应移送公安机关处理。南京某服务中心不服一审裁定提出上诉，我方继续代理徐州某公司参与诉讼，二审法院审查认为，南京某服务中心与徐州某公司之间并无建设工程施工合同关系,亦未实际参与案涉工程施工,其向一审法院提交的2015年8月2日与徐某1签订的施工合同系在本案提起诉讼时签订。因南京某服务中心采取伪造合同证据、虚假陈述等方式向一审法院提起诉讼,其行为已涉嫌构成虚假诉讼罪,故一审法院裁定驳回南京某服务中心的起诉,移送公安机关处理并无不当。上诉人南京某服务中心的上诉理由不能成立,本院不予支持。

一、我方认为徐州某公司并非合同当事人，徐州某公司主体不适格

首先，根据南京某服务中心提供的施工合同可知，合同的当事人为徐某1，虽然在施工合同首部写有“徐州某公司某项目部（甲方）”字样，但该项目部并非徐州某公司设立，该项目部所有人员均不是徐州某公司工作人员。实际上，该项目部由安徽某石料厂设立，项目部所有人员均由徐某1招聘后，由安徽某石料厂统一支付工资，因此，“徐州某公司某项目部”实际代表安徽某石料厂，而不是徐州某公司。另外，在施工合同尾部“甲方”处仅有徐某1签字确认，并无徐州某公司印章，甚至没有项目部印章，说明南京某服务中心和徐某1均认可其互为合同当事人。所以，根据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条第二款“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力”的规定，因徐州某公司并非合同当事人，故南京某服务中心与徐某1签订的施工合同对徐州某公司没有法律约束力。

其次，由于徐某1并不是徐州某公司合法的代理人，也不是徐州某公司法定代表人或者具有对外签订合同的特别权限的员工，而且，徐某1也不是以徐州某公司名义与南京某服务中心签订的合同。因此，徐某1的行为不属于委托代理，也不属于法定代理或职务代理，更不符合表见代理的构成要件，徐某1的行为不属于有效代理行为，而属于其个人行为，其行为后果依法只能由行为人徐某1自行承担。

综上，由于徐某1是以个人名义与南京某服务中心签订的施工合同，且徐某1的行为既不属于委托代理或法定代理，也不构成表见代理，徐某1的行为属其个人行为，其与南京某服务中心互为合同相对人。因此，徐州某公司不是施工合同的当事人，南京某服务中心依据其与徐某1签订的施工合同向徐州某公司主张债权属诉讼主体错误。

二、我方认为原告本案主张的法律关系错误

第一，案涉工程全称为某矿山地质环境治理示范工程某治理区工程，工程招标人为南京某公司，工程主管机关为某国土资源局，招标内容为边坡地质灾害治理、废弃地治理、复绿荛中、辅助工程等，而对投标人即后期承包人的资质要求为具备国土资源部门颁发的地质灾害治理工程施工甲级资质，对设计单位和监理单位的资质等级要求同样为地质灾害治理设计和监理甲级。而且，在招标文件第七项中，明确强调“根据苏国土资发【2007】234号关于印发《江苏省矿山地质环境治理项目管理暂行方法》的通知中第十四条第一款规定，承揽本省辖区内矿山地质环境治理工程项目的施工单位，必须具备地质灾害治理工程施工资质，并在省国土资源厅登记备案。”，因此，案涉工程为地质灾害治理工程。

第二，根据《中华人民共和国建筑法》第二条第二款“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”和《建设工程质量管理条例》第二条第二款“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”的规定，以及中华人民共和国住房和城乡建设部《建筑业企业资质管理规定》的规定可知，建筑工程由住建部门主管，建筑工程施工需要具备建筑施工资质，而该资质由住建部门依法核发。另外，建设工程实行严格的建设用地规划许可和建设工程规划许可制度，在建设工程开工前，必须办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证，否则，因未办理规划许可证而签订的施工合同无效。而根据国务院《地质灾害防治条例》第二条“本条例所称地质灾害，包括自然因素或者人为活动引发的危害人民生命和财产安全的山体崩塌、滑坡、泥石流、地面塌陷、地裂缝、地面沉降等与地质作用有关的灾害。”和第六条、第七条和第三十六条第二款“承担专项地质灾害治理工程勘查、设计、施工和监理的单位，应当具备下列条件，经省级以上人民政府国土资源主管部门资质审查合格，取得国土资源主管部门颁发的相应等级的资质证书后，方可在资质等级许可的范围内从事地质灾害治理工程的勘查、设计、施工和监理活动，并承担相应的责任”等规定可知，地质灾害治理工程由国土部门主管，地质灾害治理的资质由国土部门依法核发，而且，地质灾害治理工程依法不需要办理用地规划许可和工程规划许可，而只是实行地质灾害调查制度、评估制度、预警制度和灾害报告制度，也不存在未办理规划许可证而导致合同无效的可能。所以，地质灾害治理工程完全独立于建筑工程，两者是平行关系，而不是包含关系，因地质灾害治理工程签订的合同属于承揽合同，而不是建设工程合同。

第三，南京某服务中心不属于实际施工人，安徽某石料厂与南京某服务中心之间也不属于转包或违法分包关系。根据住建部颁发的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条和第十一条的规定，转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。违法分包则是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。而本案中，南京某服务中心诉称的工程并不属于建筑工程中的单位工程，也不属于分部分项工程，而且，案涉工程价款高达3,000多万元，南京某服务中心诉称的工程价款也不过200多万元，因此，南京某服务中心并没有达到完全替代安徽某石料厂完成工程施工的程度，因此，其不具备实际施工人的身份条件。换句话说，无论南京某服务中心诉称事实是否真实，其与徐某1代表的安徽某石料厂之间也只能是普通的承揽合同关系，而不应认定为转包或违法分包的施工合同关系。

如前所述，由于案涉工程系地质灾害治理工程，而不是建筑工程，更不属于转包或违法分包，因此，本案不受《中华人民共和国建筑法》及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的调整，而应适用《中华人民共和国民法典》关于承揽合同和《地质灾害防治条例》的规定，南京某服务中心以建设工程施工合同纠纷提起诉讼，要求与其没有合同关系的徐州某公司承担付款责任属法律关系错误和适用法律不当。

三、徐某1是案外人安徽某石料厂案涉工程的项目经理，其行为后果应由安徽某石料厂承担

第一，根据《中华人民共和国民法典》第一百四十三条的规定，民事法律行为有效需同时具备三个条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。而本案中，徐某1以个人名义与南京某服务中心签订施工合同的行为，并没有得到徐州某公司的特别授权，也没有得到徐州某公司的追认。因此，其与南京某服务中心签订施工合同的行为并非徐州某公司的真实意思表示，其行为对徐州某公司而言，应系无效民事法律行为，其行为后果应由徐某1个人承担。

第二，根据《中华人民共和国民法典》第一百六十三条的规定，代理包括委托代理和法定代理。委托代理人按照被代理人的委托行使代理权。法定代理人依照法律的规定行使代理权。而本案中，徐州某公司并没有委托徐某1对外签订合同，虽然南京某服务中心向法庭提供了一份授权书复印件，但该复印件并无原件可予核对，对其真实性徐州某公司不予认可，该授权书不能作为认定徐某1具有代理权的依据。而由于徐某1系安徽某石料厂案涉工程的项目经理，其工资均由安徽某石料厂支付，而徐某1与徐州某公司并不存在劳动关系，因此，徐某1在案涉工程实施过程中的行为应系其履行安徽某石料厂职务的行为，其行为后果应由安徽某石料厂承担，而与徐州某公司无关。

第三，南京某服务中心并无证据证明徐某1系徐州某公司工作人员，更无证据证明徐某1具有对外代表徐州某公司签订合同的特别职权，因此，对徐州某公司而言，徐某1的行为不构成法定代理或职务代理。

综上，徐某1的行为应系其履行安徽某石料厂职责的职务行为，无权代表徐州某公司，其行为后果应由安徽某石料厂承担。

四、徐某1的行为不构成表见代理

根据《中华人民共和国民法典》第一百七十一条和第一百七十二条的规定，构成表见代理的必须同时具备两个条件：一是代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，二是相对人在主观上善意且无过失地相信代理人有代理权。再根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第12条、第13条和第14条的规定，本案徐某1的行为显然不构成表见代理。具体理由如下：

第一，在南京某服务中心提供的施工合同中载明的合同当事人并不是徐州某公司，且合同上并没有任何足以让南京某服务中心相信徐某1有权代表徐州某公司签订合同的印章，更何况，在合同尾部“甲方”处由徐某1个人签字，说明南京某服务中心和徐某1均认可其双方互为合同当事人。

第二，根据南京某服务中心的经营范围可知，南京某服务中心是从事园林绿化等工程的商事主体，而且，南京某服务中心是个体工商户，其经营者徐某2与徐某1系父子关系，且徐某2与徐某1共同居住在同一住所内，徐某2不可能不知道其父亲即徐某1的真实身份。而且，徐某2也应当清楚工程市场存在层层转包、分包或违法分包等现象，其应具有更高的判断能力和谨慎审查义务，其与徐某1签订施工合同时，其有条件且应当更加谨慎的审查徐某1的真实身份，如其认为徐某1系徐州某公司代理人，就应向徐州某公司核实徐某1是否有合法授权及授权权限等。事实上，在本案中，徐州某公司从未授予徐某1享有代为签订施工合同的权利，徐某1也不是徐州某公司聘任并公示的项目经理，而是案外人安徽某石料厂在案涉工程中的项目经理，对该事实，南京某服务中心应当是明知的。但南京某服务中心在明知徐某1不能代表徐州某公司的情况下，既不向被告徐州某公司审查和核实徐某1是否存在合法授权和授权权限范围，也不要求徐州某公司对徐某1的行为进行追认的做法显然有悖常理，其原因只能是明知。因此，南京某服务中心显然并不是善意无过失的相对人，徐某1与其签订施工合同的行为显然不符合表见代理的基本要件，其行为对徐州某公司没有法律约束力，其行为后果依法只能由徐某1自行承担。

第三，案涉工程系由案外人安徽某石料厂承包施工，徐州某公司已经按合同约定将工程承揽报酬按时足额支付给了安徽某石料厂，而徐某1作为安徽某石料厂在案涉工程中的项目经理，对此事实是明知的。而作为徐某1之子的南京某服务中心经营者的徐某2，对此事实也应当知晓。因此，南京某服务中心在明知徐某1真实身份的情况下，仍然与安徽某石料厂设立的案涉工程项目部负责人即徐某1签订施工合同的行为，显然只能对南京某服务中心和案外人安徽某石料厂产生法律约束力。

五、本案系南京某服务中心与徐某1恶意串通的虚假诉讼，应当依法裁定驳回起诉，并移送公安机关处理

第一，南京某服务中心经营者徐某2与徐某1系父子关系，双方存在恶意串通，已符合虚假诉讼的基本条件。

第二，根据南京某服务中心的诉称内容，其在2016年6月6日就已经完成其诉称工程并办理了决算，但在案涉工程施工到竣工结算的整个过程中，尤其是从2017年1月到2019年11月期间，徐某1和安徽某石料厂曾多次申报和清理案涉工程欠款，而在徐某1和安徽某石料厂蒋某签字确认的历次项目欠款清单中，却从未提到需要支付南京某服务中心工程款，而且，南京某服务中心也从未索要过工程款，至少足以证明徐某1和安徽某石料厂均认可，直到2019年11月27日，案涉项目均不存在拖欠南京某服务中心的工程款的问题。换句话说，如果南京某服务中心诉称属实，那么，在南京某服务中心经营者父亲即徐某1填写案涉项目工程欠款时，不可能不将欠自己儿子的工程款列入清偿范围。

第三，无论是从常理上分析，还是从市场惯例上讲，签订合同时，均会加盖签约单位的印章进行确认，而在南京某服务中心提供的施工合同上，却只有南京某服务中心经营者父亲即徐某1的签字，而没有案涉工程实际承揽人安徽某石料厂其他人员的签字，也没有安徽某石料厂的印章，更没有徐州某公司工作人员的签字或印章，这明显有悖常理。

第四，工程签证是指在工程施工过程中，就工程发生变更导致工程量变化或费用增减时，由施工单位、监理单位和建设单位共同确认的现场文件。而工程决算书则是指工程施工完成且验收合格后，由施工单位报送监理单位和建设单位审核后共同签字盖章确认的文件。也就是说，有效的签证和决算书在形式上至少需要施工单位、监理单位和建设单位相关授权人员签字并盖章。而本案中，南京某服务中心提供的签证单和决算书却只有南京某服务中心经营者父亲即徐某1及其招聘人员的签字，而没有安徽某石料厂投资者蒋某或其指定的现场跟踪管理员的签字和盖章，也没有监理单位相关人员的签字和盖章，更没有建设单位相关人员的签字和盖章。明显不符合工程签证和决算的惯例。

第五，根据南京某服务中心提供的证据即施工合同、工程量签证单和工程决算书来看，代表南京某服务中心签字的人员为陆某，而根据安徽某石料厂向徐州某公司提供的案涉工程现场人员工资发放表证明，陆某是安徽某石料厂设立的项目部管理人员，其工资由安徽某石料厂支付，而且，陆某是由徐某1招聘到安徽某石料厂项目部的，陆某的工资大多数也都是由徐某1代领的。上述事实证明，陆某与徐某1关系亲密，陆某和徐某1彼此均非常信任对方，否则不可能长期由徐某1代领工资，这也说明陆某在很大程度上受徐某1的控制或者说听从其安排。而陆某作为安徽某石料厂在案涉项目的管理人员，其履行的应该是安徽某石料厂的职务，而在本案中，陆某却又同时代表南京某服务中心与其工作单位安徽某石料厂签订合同、签署工程量签证单和工程决算书，这明显不符合常理，而且属于同时代理有利益冲突的合同双方的违法行为，明显损害了其工作单位即安徽某石料厂的合法权益。再结合南京某服务中心提供的所有证据均没有安徽某石料厂投资人蒋某或其指定的现场跟踪管理人的签字和盖章，也没有监理单位、建设单位或徐州某公司相关人员的签字和盖章的事实，足以证明南京某服务中心提供的证据系其与徐某1伪造的虚假证据，其目的在于诈骗徐州某公司财产。

第六，根据南京某服务中心提供的证据显示，其施工合同签订于2015年8月2日，签证单签署于2016年5月10日，决算书签署于2016年6月6日，而此时案涉项目尚未竣工验收，徐某1完全有能力也有条件加盖安徽某石料厂案涉项目部印章，而且徐某1在该时间段与案外人刘某签订的合同上就加盖了该项目部印章，但与其儿子签订施工合同时，反而没有加盖项目部印章，这也明显不符合常理，这只能证明，施工合同并非是2015年8月2日签订的，而是在南京某服务中心提起诉讼前才由其与徐某1串通后伪造的虚假合同。包括2016年5月10日的工程量签证单和2016年6月6日的工程决算书，均同样是徐某1与其儿子即南京某中心经营者徐某2及陆某等人恶意串通后伪造的虚假证据。另外，根据一审调查情况可知，南京某服务中心、徐某1均当庭认可南京某服务中心没有实际参与其诉称工程的施工，而且，南京某服务中心、徐某1均认可南京某服务中心向法庭提交的所有证据均系该双方在2020年10月22日起诉前串通伪造的虚假证据，其诉状中所称事实系其虚构。且南京某服务中心一审代理人陆某及陶某当庭陈述，事实是陶某与徐某1之间存在借款关系，因徐某1无钱还款，徐某1才与其子即南京某服务中心经营者徐某2、陶某串通，并通过徐某1及其组建并实际控制的项目部人员共同伪造了案涉施工合同、现场签证单、工程量决算书等证据，其目的在于通过诉讼方式诈骗被徐州某公司的财产。

综上，二审法院认为，南京某服务中心的上诉请求不能成立,应予驳回。裁定驳回上诉,维持原裁定。