律师代理某旅游公司参与庹某某诉其股东资格确认纠纷一审、二审案

1997年9月8日，应湖南张家界某旅游股份有限公司（筹）（以下简称：旅游公司）的申请，湖南省体改委回复旅游公司（筹），同意其采取发起方式筹建旅游公司。并按照《中华人民共和国公司法》的要求，按法定程序办理有关手续。 

1997年11月期间，张家界A（集团）有限公司（以下简称A公司）在未正式取得证监会等法定部门批准的前提下，以旅游公司（筹）名义向社会公开征集发起人并发行股票，收取包括庹某某在内约2800名个人的1000万股（每股一元）的股金，其中庹某某股金为2000元。1998年11月25日，中国农业银行张家界市旅游经济开发区支行出具证明，金马公司（即旅游公司筹建处）筹聚的1000万元人民币已存入我行。

1997年11月左右，庹某某认购后，取得旅游公司发行的股票证明，后取得旅游公司发行的股票2张，股票编号分别为0007259、0007260，股票正面为湖南张家界某旅游有限公司，董事长：张某生，票面股票数为1000股，每股面值：人民币壹圆整，本股分红不派息，公司地址：中国湖南张家界，登记日期：1999年1月8日。股票背面为：股权登记及转让登记栏，左为1000股，1000股下方为1000圆，右为填发人：股东清册编号：在1000股下方：持股人姓名处盖有湖南A投资股份有限公司代理，其下方又有持股人姓名：庹某某，身份证号码：4331021964××××××××。

1997年11月28日，由三个公司发起人及24个自然人签订《湖南张家界某旅游股份有限公司发起人协议书》，公司发起人为天津某投资发展有限公司、北京某影视广告中心、A公司，及于某祥、杨某轿、许某博等24个自然人（庹某某不在内）。协议对组建公司的原则，公司名称及注册地址，公司发起人名称、法定代表人、地址、义务及责任（各发起人共应认购5000万元），具体问题的处理等进行约定。

1998年12月29日，湖南省经济体制改革委员会作出湘体改字[1998]57号文件，作出同意A公司等三公司及于某祥、杨某轿、许某博等24个自然人共同采取发起方式设立组建旅游公司的批复。批复中A公司股本结构为：持有1150万股，占股本总额的23%。由两部分构成：一是以1000万元现金认购1000万股；二是以前期参与开发给予补偿的无形资产150万元折成150万股投入。  

1999年1月2日，旅游公司召开公司创立大会，27位发起人到会（不含庹某某），一致讨论通过《湖南张家界某旅游股份有限公司章程（草案）》。各发起人在上面盖章（法人）和签名（自然人）。

1999年1月8日，旅游公司核准成立，首任董事长为王某连，2001年6月4日，公司董事长由王某连变更为张某生，2018年3月19日，公司董事长由张某生变更为翟某。

旅游公司截止诉讼时共分红三次，庹某某从A公司三次领取分红款，分别为：2017年5月8日，庹某某出具收条，收到分红款800元，收条内容为：今收到湖南A投资股份有限公司代理分红款项共计人民币捌佰元整（小写）￥800元。2018年3月27日收到分红款1600元，收据内容为：今收到湖南A投资股份有限公司支付的代理红利款项（2017年度）共计人民币壹仟陆佰元整（1600元）。2019年2月21日收到分红款800元，收据内容为：今收到湖南A投资股份有限公司支付的代理红利款项（2018年度）共计人民币捌佰元整（800元）。以上分红均由湖南A投资股份有限公司在工商银行尾号为3706账户打入庹某某在工商银行尾号为8835账户内，并在备注栏里注明用途为红利。

旅游公司成立后，先后经过4次增资扩股，注册资本由成立时的5000万元变更为现在的32850万元。

2019年10月，庹某某以旅游公司（筹）在《张家界日报》上刊登《征寻发起人公告》和《公证书》等，公告公开征寻发起人，加盖旅游公司（筹）的公章，张家界市公证处对此予以公证。庹某某于1997年12月购买了2000股，旅游公司（筹）给庹某某发放了《股份证明》并加盖公章。2016年庹某某听说旅游公司进行了几次增资扩股和分红，庹某某却没有得到任何分红，旅游公司也没有通知庹某某进行增资扩股。旅游公司未通知庹某某参加股东大会，在股东大会上通过了对庹某某不利的增资扩股方案，违反了《公司法》，严重侵害了庹某某的合法权益。为此，庹某某向张家界市永定区人民法院提起诉讼，请求1.依法确认庹某某是旅游公司的股东，并判决旅游公司在工商管理部门进行股东变更登记；2.依法确认旅游公司2007年和2010年的股东大会不给庹某某进行增资扩股决议是无效的；3.依法判决庹某某同股同权,按照旅游公司2007年和2010年的增资扩股比例进行增资扩股,并按照扩股后的股份进行分红(即由原来的2000股扩股为8000股,分红为9600元)。该院于2019年11月1日立案并经审理后，作出了一审判决，判决驳回庹某某的全部诉讼请求。

后庹某某不服一审判决，向张家界市中级人民法院提起上诉。

一、庹某某并非旅游公司的发起人或股东：

1、无论从形式要件还是从实质要件上分析，本案庹某某不属于旅游公司的发起人，且不具有旅游公司的股东资格。根据我国公司法及其司法解释规定，公司股东取得完整股东资格和股东权利，必须符合实质要件和形式要件。实质要件是以出资为取得股东资格的必要条件，形式要件是以符合法律规定的外观形式作为取得股东资格的要件形式，即对股东出资的记载和证明，如投资人签署的公司章程、出资证明书、股东名册和工商登记等。但是，本案中，无论是从形式条件上看，还是从实质性要件上看，庹某某均不符合旅游公司股东的要件：首先，从形式上分析，旅游公司的设立批准文件中的发起人名册、发起设立协议书、公司章程、工商登记资料等文件中，庹某某均并非发起人。其次，从实质上看，根据旅游公司的验资报告、银行出具的出资证明来看，均未显示庹某某有向旅游公司注入资金的情形，且从设立大会、设立公司时的公司章程的签署来看，庹某某均未参与，因此根据当时适用的1993年《公司法》第七十六条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第一条的规定看，庹某某不符合当时法律规定的发起人身份。因此，无论从形式亦或是实质条件上看，庹某某均非旅游公司的发起人，因此其要求确认其为旅游公司的发起人股东没有事实及法律依据。

2、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二十二条规定来看，庹某某在旅游公司处不享有股权，因此亦不具有股东资格：

1）从一审法院查明的事实及现有证据看，不能证明庹某某向旅游公司有出资或认缴出资情形，因为庹某某并无提供任何证据证实其向旅游公司已经缴纳出资获认缴出资，其向旅游公司出资的基础法律事实无法认定。

2）假使认定庹某某已经出资，但该出资行为明显违反了当时的《公司法》的禁止性规定，且现要求确认为股东，亦与现行《公司法》规定不符。首先，根据1993年《公司法》第七十四条规定“股份有限公司的设立，可以采取发起设立或者募集设立的方式。发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余部分向社会公开募集而设立公司。本案中，A公司作为发起人以旅游公司筹备处的名义通过在报刊上以征集发起人的名义，向社会不特定的对象公开募集资金，且涉及超过约2800人向其支付了款项。该征集发起人的行为，明显属于公开向社会募集资金行为。而根据1993年《公司法》第八十四条规定，发起人向社会公开募集股份时，必须向国务院证券管理部门递交募股申请，并报送有关文件，未经国务院证券管理部门批准，发起人不得向社会公开募集股份。因当时发起人A公司未经国务院证券管理部门批准，以筹备处的名义向社会公开募集股份，明显违反了当时公司法的禁止性规定。因该募集行为自始无效。因此庹某某当然不具有旅游公司股东资格。

其次，根据现《公司法》第七十八条设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人的规定来看，即有关股份有限公司发起人股东人数不得超过200人，且该公司法第七十八的规定应系禁止性规定。本案中因发起人A公司向社会约2800人募集了资金，现庹某某作为约2800人中的一员，现请求成为公司股东，亦将造成其他人的不公，故仅将约2800人中一员中的庹某某认定为旅游公司股东明显将导致与现行法律规定的冲突，亦有违公平原则，损害其他人的权益。

因此，庹某某要求确认其为旅游公司的股东，并享有相关权益的请求明显无事实依据，且违反法律强制性规定。

二、由于庹某某并非旅游公司的股东或发起人，故其要求确认旅游公司做出增资扩股的股东会决议无效并要求按该两次增资扩股决议增资的请求没有事实及法律依据。

湖南省张家界市中级人民法院《民事判决书》[(2020)湘08民终231号]。

基于本案，建议有关公司在自筹备设立之日起至日程经营过程中，均应遵守国家法律、法规，以避免讼累；而作为投资者，在投资前应对所投项目、公司深入了解并进行调查，充分了解自己所享有的权利义务，在达成投资合意后及时签订有关书面合同，确定双方权利义务。在履行合同中及时关注己方权利。