律师代理某房地产开发公司参与某物资经销处诉其承揽合同纠纷二审案

2001年5月10日，某物资经销处（以下简称：物资经销处）与某房地产开发有限公司（以下简称：房地产公司）补签XX园区《铁艺扶手制按协议》一份，协议书约定，工作内容：1.铁艺栏杆的制作、安装、刷油及运输等；2.多层楼梯间不锈钢扶手制作及安装；3.外围墙土建施工，包括基础、梁柱、贴面及围栏安装、大门及收发室施工等。质量标准，栏杆按房地产公司选定样式、焊接牢固、底漆和面漆都要刷到位，不能返锈，楼梯扶手不锈钢制作，型号63管，壁厚在1.0-1.2毫米，立管用型号38不锈钢钢管，要求安装牢固，多层的顶楼平台及一楼花园围栏每平方米95元，阳台栏杆为每平方米95元，别墅围栏每平方米120元，外墙铁艺栏杆每个150元，铁艺大门每米28元，围墙土建工程按3类三级收费，不计包干系数，合同总金额暂计200万元，以结算为准，由物资经销处垫付施工款，完工后6个月内付清货款。协议签订后物资经销处开始为房地产公司施工。

1.2001年12月5日，双方对XX园工区围墙进行结算，结算金额为128858元，结算书上有房地产公司、物资经销处单位公章和房地产公司负责施工人员刘某和王某签字；

2.2001年12月5日，双方对XX园工区扶手、铁艺栏杆进行结算，结算金额为545847元，结算书上有物资经销处、房地产公司单位公章和房地产公司负责施工人员刘某和王某签字；

3.2002年5月20日，房地产公司确认物资经销处为XX园供料结算单，其中幼儿园水暖管件金额17131元，园区内配管金额29166元，合计46297元，确认单上有房地产公司单位公章和房地产公司施工负责人王某签字；

4.2003年12月30日，双方对XX园配套工程签订工程预算书，预算金额678667元，预算书上有物资经销处、房地产公司公章和房地产公司施工负责人刘某1和王某签字；

5.2004年12月20日，房地产公司出具XX园L8#、L9#花园栏杆结算书，结算金额57303元，结算书加盖有房地产公司单位公章和房地产公司施工负责人王某签字；

6.2004年12月20日，房地产公司出具XX园费用维修明细表，金额为35329元，明细表上加盖有房地产公司单位公章和房地产公司施工负责人王某签字；

7.2005年5月12日，房地产公司出具XX园南侧围墙工程预算书，金额为352672元，预算书上加盖有房地产公司单位公章和房地产公司施工负责人王某签字。

另在庭审中查明，房地产公司在2002年至2005年期间向物资经销处支付加工费21万元，双方予以认可，房地产公司同时提出双方签订的原始《铁艺扶手制按协议》规定价款仅为50万元，物资经销处提交的《铁艺扶手制按协议》约定暂计200万元，我单位并不知情，物资经销处对此认为其向法庭提交的2015年5月10日双方签订的《铁艺扶手制按协议》是在其完成上述7项工程并交付房地产公司使用后双方补签的，系双方当事人真实意思表示，房地产公司应以补充协议约定和双方预算、结算、费用明细表等文件作为结算依据，物资经销处据此认为房地产公司应向物资经销处支付加工费1844973元。一审判决支持了1634973元。

房地产开发有限公司不服一审判决，委托我所律师代理其提起上诉。二审判决变更长春市朝阳区人民法院（2016）吉0104民初2924号民事判决“某房地产开发有限公司给付某物资经销处承揽加工费1634973元”为“上诉人某房地产开发有限公司给付被上诉人某物资经销处承揽加工费223634元”；驳回被上诉人某物资经销处的其他诉讼请求。

一、被上诉人主张其所承建的工程量价值1844973元证据不充分。

被上诉人在一审中为其主张的1844973元工程款提交了7份相关的证据，分别为三份工程结算书、一份供料结算单、一份维修费用明细，以及两份工程预算书。其中：

1、两份工程预算书不能作为结算依据。

2、三份工程结算书及两份工程预算书均仅有封面单页，并没有详细的工程量清单，工程量及工程款详情不清楚。

3、金额57303元的工程结算书、金额352672元的工程预算书，以及供料结算单、维修费用明细上均没有被上诉人盖章或签字，也没有被上诉人名称的信息，看不出与被上诉人有任何关系，不能说明是被上诉人完成的工程量。

4、双方签订的《铁艺、扶手制安协议》中约定工作内容为：“（1）铁艺栏杆的制作、安装、刷油及运输等。（2）多层楼梯间不锈钢扶手制作及安装。（3）外围墙土建施工，包括基础、梁柱、贴面及围栏安装等，大门及收发室的施工等。”而供料结算单及维修费用明细中所列的“幼儿园水暖管件”、“护坡”、“台阶”等项均不属于协议中所约定的工作内容，且该两份文件上没有任何被上诉人的信息，因此不应当被认定为是被上诉人完成的工程量。

5、金额57303元的工程结算书、金额352672元的工程预算书，以及供料结算单、维修费用明细上均仅有工程师王某的签字，并没有工程部经理刘某的签字，也没有加盖XX园项目部公章，不发生结算的效力，不能作为结算依据。

二、一审法院认定上诉人尚欠被上诉人工程款1634973元认定事实不清。

由于上诉人公司管理不善、帐目混乱，在一审中仅能提供支付被上诉人21万元工程款的证据。后经上诉人进一步查询，在公司所记载的员工刘某迎名下帐目中发现已支付给刘某迎或被上诉人的金额超过85万元。

三、即使公章真实，合同也未必真实有效。

一审法院认为，在上诉人对公章真实性无异议情况下，应当认定被上诉人提交的《铁艺、扶手制安协议》合法有效，认定事实错误。因为公章与文字的前后顺序、文字形成时间、公章加盖时间等对认定协议的真实性均有重要影响。

本案中，对被上诉人提交的《铁艺、扶手制安协议》，上诉人虽然未对公章的真实性本身提出异议，但上诉人提供证据证明，该公章是上诉人公司在2008年启用、2012年丢失，而被上诉人对公章加盖的时间三缄其口更没有任何证据予以证明，且上诉人对该份合同完全不知情，上诉人与被上诉人对该份合同的形成没有合意。

由于协议形成行为与印章加盖行为具有相对独立性，协议形成行为是双方合意行为的反映形式，而印章加盖行为是双方确认双方合意即协议的行为，二者相互关联又相互独立。在证据意义上，印章真实在一般情况下可以推定合意形成行为真实，但在有证据否定或怀疑合意形成行为真实性的情况下，便不能根据印章的真实性直接推定协议的真实性。也就是说，印章在证明协议真实性上尚属初步证据，法院认定协议的真实性应当综合考虑其他证据及事实。因此，一审法院在上诉人否认合意行为存在、质疑公章加盖时间，并提交证据证明公章丢失的情况下，对被上诉人提交的合同予以采纳实属认定事实错误。

二、驳回被上诉人某物资经销处的其他诉讼请求。

二、关于房地产公司应给付物资经销处工程费用的具体数额问题。

1.物资经销处提供了七份盖有房地产公司尾号为5125的公章及王某签字的证据用以证明工程费用，房地产公司主张该枚公章为作废公章不认可七份证据的真实性，但王某作为房地产公司的工作人员已经出庭作证，证实了七份证据中其签名的真实性，且部分单据上还有房地产公司工作人员刘某1签字，因此，本院对该七份证据的真实性予以确认。七份证据中包含XX园围墙结算128858元、扶手铁艺栏杆结算545847元、L8#、L9#花园栏杆工程57303元三份结算单以及幼儿园水暖管件的供料结算单46297元，维修费用35329元，共计813634元，均有房地产公司工作人员王某的签字确认，且该工程已实际经过验收并投入使用，故该三份结算单及供料、维修费用应作为物资经销处与房地产公司最后确认的结算金额，房地产公司应承担该款的给付责任。对于剩余南侧围墙及XX园配套两份预算书，物资经销处主张因预算书中所涉工程为零星工程，施工过程中没有完全执行先预算后结算的流程，房地产公司加盖公章即是认可预算书中对工程量的确认能够作为结算依据。房地产公司不予认可。对此本院认为，根据工程施工的行业惯例，均是先有预算工程量，施工完毕后，再由双方对工程量进行确认，出具结算书。物资经销处主张其与房地产公司的交易习惯不同于行业惯例，理应承担举证责任。本案中，既有预算书，又同时存在结算书，房地产公司工作人员仅在封面上签字，其具体工程项目上并没有房地产公司的任何确认，无法认定预算书与结算书所确认的工程量是否有重合。虽然刘某证实一个项目只有一个预算书或结算书，预算书能作为结算凭证，但根据物资经销处提供的结算书的附件内容，能够反映出，结算书作出前经过了预算的过程，结算书的附件中亦包括预算表。此与王某所述相矛盾，且预算书所盖印的房地产公司的公章为已经登报作废的公章，不能作为认定房地产公司认可预算工程量可作为结算金额的依据。物资经销处虽主张的2003年房地产公司分户账页右上角上所标注的金额中包括预算书上王某确认的工程量，但该金额并未记录在账目中，物资经销处仅以此主张房地产公司认可预算书能作为结算凭证的证据不足。故本院对物资经销处该项主张不予支持。

2.本次庭审中，房地产公司提供了26张有刘某2签字的票据，主张抵扣本案工程费用。现物资经销处仅认可写有扶手栏杆款，及转入物资经销处账户的9笔共计380000元，是刘某2领取的与本案有关的款项，并主张该款项抵顶刘某2与房地产公司其他工程款项，不应在本案中扣除。虽然刘某2与物资经销处二者为不同主体，但刘某2也出庭证实标有扶手栏杆及写有物资经销处名称的票据是其以物资经销处名义领取的涉诉工程款，在物资经销处及刘某2未能提供该笔款项已经抵顶其他与物资经销处有关欠款的证据的情况下，应认定刘某2以物资经销处名义领取的380000元系本案涉诉工程费用，应将该款项在房地产公司应支付的总工程费用中扣除。其余15笔钢材款及备用金，因刘某2作为房地产公司工作人员时，与公司之间存在各种款项的往来，该票据中亦未体现与物资经销处有关。故房地产公司主张将该15笔抵扣工程费用无事实及法律依据，本院不予支持。

综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”之规定，物资经销处为房地产公司施工的实际工程量为813634元，物资经销处原审时认可已经收到210000元工程费用，扣除刘某2以物资经销处名义领取的380000元，房地产公司应给付物资经销处各项费用223634元。

二、关于物资经销处起诉是否超过诉讼时效期间的问题。房地产公司自认公司结算工程款的流程为王某签字后由刘某1签字，最后公司盖章确认后才能给付工程款。根据结算单及明细上的签名能够认定王某已经履行了确认工程量的结算流程，房地产公司对于尾号为5125的公章效力不予认可，足以证明其未履行完其应尽的结算义务，使工程费用无法在物资经销处与房地产公司之间确定，导致给付期限不明确。物资经销处可随时要求房地产公司履行给付义务。且物资经销处陈述其制按协议及结算单上的公章为2012年盖印，房地产公司提供2012年及2013年登报声明以证明公章遗失作废，虽然本院对公章的效力未予确认，但在房地产公司未能提供对于该公章的盖印，物资经销处存在违法或与他人恶意串通的情况下，能够认定物资经销处并未放弃其主张工程费用的权利，在2012年曾索要过工程费用，2014年物资经销处第一次提起诉讼构成诉讼时效中断，至本案2016年提起诉讼不超过二年的诉讼时效期间。

综上，原审判决认定事实不清，应予纠正。上诉人房地产公司上诉请求中的合理部分本院予以支持。